Danıştay 13. Daire E.2018/1993 K.2018/2993

Dava konusu istem: ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... pafta, ... parselde bulunan Kağıthane Kasrı Hizmet Birimleri Restorasyon Uygulama ve Ek Binaların Yapım İşi" ihalesinde davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacı tarafından 11/09/2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan ret işleminin iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açıldığı, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile merciine tevdi kararı verilmesi üzerine dilekçenin 20/11/2017 tarihinde davalı kurum kayıtlarına girdiği, bu tarihten önce 29/09/2017 tarihinde ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşmenin imzalandığı, merciine tevdi kararı üzerine yapılan incelemede, başvuru bedelinin yatırılmadığı, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna ilişkin belgelerin ekli olmadığı, ihale dokümanına ilişkin itirazların ise süresinde olmadığı gerekçesi ile yapılan başvurunun reddedildiği; şikâyet başvurusunun ihale dokümanına yönelik olduğu, ihale dokümanının 26/07/2017 tarihinde alındığı,

08/08/2017 tarihinde ihaleye teklif verildiği, dokümana yönelik şikâyetin ise 11/09/2017 tarihinde yapıldığı, şikâyetin ihale dokümanının alındığı 26/07/2017 tarihinden on gün sonra yapılması gerekirken bu tarihten çok sonra 11/09/2017 tarihinde yapıldığı ve süresinde olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, merciine tevdi kararı sonrasında başvurunun süresinde ve usulüne uygun olarak gerçekleştirildiğinin açık olduğu, istekli sıfatını haiz olduğu hâlde ihale dokümanına itiraza ehliyetinin bulunmadığının hukuken izah edilemeyeceği, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin iptali isteminden ibaret olduğu, bu nedenle Kamu İhale Kurulu tarafından işin esasına geçilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen sürelere uygun olarak imzalanan sözleşme sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenemeyeceği, istekli sıfatını haiz davacının ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı, davacı tarafından şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusu yerine dava açıldığı, meciine tevdi kararı sonrasında dilekçenin Kurum kayıtlarına itirazen şikâyet başvuru süresinden sonra girdiği, başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı ve başvuru bedelinin yatırılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "... İli, ... İlçesi, ... Mah.... pafta, ... parselde bulunan Kağıthane Kasrı Hizmet Birimleri Restorasyon Uygulama ve Ek Binaların Yapım İşi" ihalesinde 26.07.2017 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış, 08/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif verilmiştir.

İhale komisyonunca davacı şirketin teklifinin sınır değerin altında olduğu tespit edilmiş, ihale dokümanında yer verilen düzenleme uyarınca, teklifi aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından 11/09/2017 tarihinde EKAP'ta yayınlanan ihale dosyasının içinde yaklaşık maliyet cetvelleri ile poz analizlerinde fatura ve yaklaşık maliyet bedellerine yer verildiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 9. ve 61. maddelerinin ihlal edildiğinden bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan ret işleminin iptali istemiyle dava açılmış, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararı ile merciine tevdi kararı verilmesi üzerine dilekçe 20/11/2017 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına girmiştir. Aynı zamanda, 29/09/2017 tarihinde ihale üzerine bırakılan dava dışı istekli firma ile sözleşme imzalanmıştır.

Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda (1) 4734 sayılı Kanun'da belirtilen sürelere uygun olarak imzalanan sözleşmeden sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi 11. fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerektiği, (2) Başvuru sahibinin ihaleye teklif sunarak istekli konumuna geçtiği, istekli sıfatını haiz davacı şirketin ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı,

(3) İhale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun ihale tarihinden en az üç iş günü öncesinde olmak üzere dokümanın temin edildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu, (4) Şikâyet başvurusunun reddi işleminin davacı şirkete tebliğ tarihi olan 14/09/2017 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken idare mahkemesinde dava açılması ve merciine tevdi kararı nedeniyle dava dilekçesinin 20/11/2017 tarihinde süresinden sonra Kurum kayıtlarına alındığından süresinde başvuru yapılmadığı,

(5) Başvuru dilekçesi ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair herhangi bir belgenin bulunmadığı, yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı hususlarının tespit edildiğinden bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "İstekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "İstekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayacağı, ilan,

ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilceği. 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararında yer alan (1), (4) ve (5) no.lu değerlendirmeler yönünden;

Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığı belirtilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları kuşkusuzdur.

Anayasa Mahkemesi de 08.12.2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, mahkemelerce doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda; Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesi gerekmektedir. Aksi halde, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, başvuru süresi ve yeri bildirilmeyen tebliğ işlemleri dava açma süresini başlatmayacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen 14/09/2017 tarihli işlemde ilgilinin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Anayasa’nın 40. maddesindeki düzenleme ile son derece dağınık mevzuat karşısında idarelere, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirildiği ve bu durumun hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması ve idarenin denetlenmesi yönünden zorunlu olduğu,

başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi halinin ilgili kişilerin mağduriyetlerine yol açabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından davacıya tebliğ edilen 14/09/2017 tarihli şikâyet başvurusunun reddi işleminde, davacının hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve başvuru süreleri belirtilmediğinden dava konusu işlemin,

itirazen şikâyet başvurusunun ihale sonucu imzalanan sözleşmeden sonra yapıldığından bahisle görev yönünden reddedilmesi gerektiği kısmı ile başvurunun Kurum kayıtlarına süresinden sonra alındığına ilişkin kısım yönünden dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının asıl amacının dava açmak olduğu, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusu yapmaya yönelik bir başvurusunun bulunmadığı açıktır. Dava açma amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacıdan, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru bedelini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunması beklenemez.

4734 sayılı Kanun'da, Mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu'na gönderilecek dosyalara ilişkin başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kuruma gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvuru usulünün özel bir durum oluşturduğu açıktır.

Mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvuru bedelini Kurum hesaplarına yatırmak ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiğinden, bu kısım yönünden de dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararında yer alan (2) no.lu değerlendirme yönünden;

Dava konusu işlemde davacının dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddi işleminde, ihaleye teklif vermesi sebebiyle istekli sıfatını haiz olduğu ve istekli sıfatını haiz davacı şirketin ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı tespitine yer verilmiş ise de, Kamu İhale Kanunu'nun yukarıda yer verilen hükümlerinde bu şekilde bir ayrıma gidilmeksizin başvuru kriterlerinin hak kaybı, zarar veya muhtemel zarar olarak belirlendiği dikkate alındığında, bu kısım yönünden dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararında yer alan (3) no.lu değerlendirme yönünden ise;

Davacının iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanının 26/07/2017 tarihinde satın alındığı, bu durumda, iddiasına ilişkin hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 26/07/2017 olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde ve en geç ihale tarihinden (08.08.2017) üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra 11/09/2017 idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, buna göre davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında yer verilen, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen sürelere uygun olarak imzalanan sözleşmeden sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi 11. fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerektiği; başvuru sahibinin ihaleye teklif sunarak istekli konumuna geçtiği, istekli sıfatını haiz davacı şirketin ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı;

şikâyet başvurusunun reddi işleminin davacı şirkete tebliğ tarihi olan 14/09/2017 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken idare mahkemesinde dava açılması ve merciine tavdi kararı nedeniyle dava dilekçesinin 20/11/2017 tarihinde süresinden sonra Kurum kayıtlarına alındığından süresinde başvuru yapılmadığı; başvuru dilekçesi ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair herhangi bir belgenin bulunmadığı ve yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığına ilişkin değerlendirmelerde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de;

dokümana yönelik süresinde başvuru yapmadığı anlaşılan davacı şirketin bu yöndeki iddiasının incelenmesi mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.