Danıştay 13. Daire E.2018/2084 K.2018/3071

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 25/08/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin ilgili idare tarafından iptal edilmiş olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı belirtilerek başvurunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 27/12/2017 tarih ve 2017/UH.I-3523 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra ihaleyi yapan idarece 27/12/2017 tarihinde resen iptal edildiğinden davalı idare tarafından konusu kalmayan itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığı için başvurunun reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında davalı idarece yapılacak inceleme sonucunda haklı çıkılması durumunda itirazen şikâyet başvurusu için yapılan masrafların tazmin edilmesinin gerekeceği ileri sürülmekteyse de, ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle konusu kalmayan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş olmasının, davacının başvuru için yaptığı masrafların tazmin edilmesini istemesine engel teşkil etmeyeceğinden davacının bu iddiasının geçerli görülmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınacak kararların tahdidi olarak sayıldığı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile birlikte …'nun karar vermeye görevli ve yetkili olmadığı, bu itibarla incelenmeksizin reddine karar verilen başvurunun itirazen şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmesine karar verilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemesinin eksik ve hatalı hüküm kurulmasına neden olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvuru bedelinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde Kurum'un gelirleri arasında sayıldığı, iadesinin mümkün olmadığı, mevzuatta Kamu İhale Kurulu tarafından başvurunun reddine karar verilmesi durumda başvuru bedelinin iadesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, … Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 25/08/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak yapılan 24/11/2017 tarihli şikâyet başvurusunun reddi üzerine 04/12/2017 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu istem hakkında henüz karar verilmeden ihalenin ... Belediye Başkanlığı'nca 27/12/2017 tarihinde resen iptal edildiği, bunun üzerine davalı idare tarafından bu aşamada bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak 'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun, ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından incelemekle görevli ve yetkili olduğu; bu bağlamda, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; Kamu İhale Kurulu tarafından da, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleme yapılacağı kuşkusuzdur.

Dava konusu Kurul kararı ile, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihalenin iptal edildiği ve başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine karar verilmiş ise de.

Kurul kararına dayanak alınan ihalenin iptaline ilişkin kararın ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen idari bir işlem olduğu, idari bir davaya konu edilerek iptal edilebileceği, bu doğrultuda ihale sürecinin kaldığı yerden devam edeceği bir durumda, Kurul tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususlar incelenerek karar verilmesi gerektiğinden, başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından temyiz dilekçesinde itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmediği gerekçesiyle başvuru bedelinin iade edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, işbu karar uyarınca Kamu İhale Kurulu tarafından başvurunun esasının incelenmesine geçileceğinden bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır.