Danıştay 13. Daire E.2018/302 K.2023/1556

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 28/02/2016 tarihinde saat 19:45'te yayınlanan "..." isimli sinema filminde 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle 280.177,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı toplantıda alınan ...no.lu Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. Mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda özetle, "... filmi daha öncesinde dizi olarak çok sayıda seyirciye ulaşmış ve söz konusu karakterler abartılı konuşma ve tavırları ile tanınmıştır. Film komedi türünde bir sinema eseri olarak kamuya arz olunmuştur.

Karakterlerin kaba saba, hicivli söz, konuşma ve davranışlarının yanı sıra hemen her ortamda aynılığını koruyan bireysel özellikleri, kişiye ve ortama göre değişmeyen davranışları bazen komik, bazen abartılı olarak izleyiciye yansımaktadır. Film içinde olumsuz örnek teşkil edecek sözel ifadelerin, ses efektleri kullanılarak engellenmiş olduğu görülmektedir. Özellikle de abartılı söz ve davranışlara vurgu yapıldığı, bunların da mizahi bir dille ele alındığı dikkat çekmektedir.

7 yaş üzerindeki çocuklarda; mantık yürütme, neden-sonuç ilişkisi kurma becerisi bulunmaktadır ve çocuklar bu görüntülerin mizahi yönünü hissedebilir, diğer bir deyişle, komedi olarak algılayabilirler. Buradan yola çıkarak, çocuk ve gençlerin, filmdeki karakterlerin söz ve davranışlarındaki abartıyı anlayabilecekleri, mizahi bakış açısıyla olayların farklı yönlerini ele alabileceği söylenebilir.

Aynı zamanda bu yaş grubundaki çocuk ve gençler, filmdeki karakterlerin olumsuz davranışlarının kendilerine yine olumsuz olarak dönmesini algılayabilecektir. Yani çocuk ve gençler, geçmiş deneyimler ve sosyal çevre aracılığıyla karşılaştıkları uyaranların etkisi ile söz konusu içeriği, mantık süzgecinden geçirerek, bu davranışların tümüyle kabul görmediği şeklinde yorumlayabileceklerdir.

Zira filmin başlangıcında da yaş sınırı ve diğer akıllı işaretlerin de kullanıldığı dikkat çekmektedir. Bu filmde hem sözel hem de sözel olmayan etkileşimde şiddet, saldırganlık, dehşet, korku içeren görüntüler; yaşlarına uygun olmayan cinsellik; sigara, madde ve alkol kullanımı; yasalara aykırı davranışlar gibi unsurlar bulunmamaktadır.

Dolayısıyla da yukarıda sözü edilen kuramsal bilgiler ışığında, söz konusu filmin, komedi türünde bir sinema eseri olduğu, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek türden bir yayın olmadığı kanaatine varılmıştır." açıklamalarına yer verildiği, anılan bilirkişi raporunun Mahkemelerince hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, bu itibarla, dava konusu yayının 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasına aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunun karara dayanak teşkil edebilecek nitelikte olmadığı, rapora karşı itirazlarının dikkate alınmadığı, rapordaki ifadelerin kesinlik içermediği, söz konusu yayında kullanılan sembollerin yayın saatine uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların yerinde olmadığı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 28/02/2016 tarihinde saat 19:45'te yayınlanan "..." isimli sinema filminde, komedi unsuru olarak cinsel çağrışımlara başvurulduğu, bu amaçla belirli davranış ve hâller mevcut bağlamından koparılarak toplumsal alanda sergilenemeyecek mahrem hâllerin ima edildiği, buna ilaveten kadını istismar eden ve kadın bedenini cinsel obje olarak sunan toplumsal cinsiyet klişeleri içeren argo sözcükler ve etiketlerin kullanıldığı,

söz konusu yayın ile 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin %1'i oranında 280.177,00-TL idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un, işlem tarihinde yürürlükte olan hâliyle, 8. maddesinin ikinci fıkrasında, "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz.".

32. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır.

Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir.

İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. ve takip eden maddelerinde; mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu;

bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı; mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallarına göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde, bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek raporu elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği açıktır.

İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, "..." isimli filmin daha öncesinde dizi olarak çok sayıda seyirciye ulaştığı ve söz konusu karakterlerin abartılı konuşma ve tavırları ile tanındığı, filmin komedi türünde bir sinema eseri olduğu, karakterlerin kaba saba, hicivli söz, konuşma ve davranışlarının yanı sıra, hemen her ortamda aynılığını koruyan bireysel özelliklerinin, kişiye ve ortama göre değişmeyen davranışlarının bazen abartılı olarak izleyiciye aktarıldığı, film içinde olumsuz örnek teşkil edecek sözel ifadelerin, ses efektleri kullanılarak engellenmiş olduğu,

özellikle de abartılı söz ve davranışlara vurgu yapıldığı, bunların mizahi bir dille ele alındığı, 7 yaş üzerindeki çocuklarda mantık yürütme, neden-sonuç ilişkisi kurma becerisi bulunmadığı ve çocukların bu görüntülerin mizahi yönünü hissedebileceği, bu bağlamda, çocuk ve gençlerin, filmdeki karakterlerin söz ve davranışlarındaki abartıyı anlayabilecekleri, mizahi bakış açısıyla olayların farklı yönlerini ele alabileceğinin söylenebileceği, aynı zamanda bu yaş grubundaki çocuk ve gençlerin, filmdeki karakterlerin olumsuz davranışlarının kendilerine yine olumsuz olarak dönmesini algılayabilecekleri, yani, çocuk ve gençlerin,

geçmiş deneyimler ve sosyal çevre aracılığıyla karşılaştıkları uyaranların etkisi ile söz konusu içeriği, mantık süzgecinden geçirerek, bu davranışların tümüyle kabul görmediği şeklinde yorumlayabilecekleri, söz konusu filmde hem sözel hem de sözel olmayan etkileşimde şiddet, saldırganlık, dehşet, korku içeren görüntüler; yaşlarına uygun olmayan cinsellik; sigara, madde ve alkol kullanımı; yasalara aykırı davranışlar gibi unsurların bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu filmin, komedi türünde bir sinema eseri olduğu,

çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek türden bir yayın olmadığı değerlendirmelerine yer verildiği; anılan bilirkişi raporuna davalı idare tarafından itiraz edildiği.

Mahkemece itirazlar raporu kusurlandıracak nitelikte görülmeyerek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ve davacı yayın kuruluşunun işlem tesisine esas alınan yayınları nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen yayın ilkesini ihlâl etmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Bilirkişi, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmediği, 0-7 yaş arasındakiler için hiçbir değerlendirmeye yer verilmediği, 7 yaş üzerindeki çocuk ve gençlerin ise tek bir kategoride ele alınıp bunlar bakımından genel çıkarımlar yapıldığı görülmektedir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen ve ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır".

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" tanımları yer almaktadır.

Bu bağlamda, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocuk ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, anılan bilirkişi raporunda, dava konusu yayın içeriğinde şiddet, saldırganlık, dehşet, korku içeren görüntüler, yaşlarına uygun olmayan cinsellik; sigara, madde ve alkol kullanımı; yasalara aykırı davranışlar gibi unsurlar bulunmadığından çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek nitelikte olmadığı görüşüne yer verildiği, dolayısıyla uyuşmazlık konusu yayının çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimi üzerindeki etkisinin sadece bu kavramlar yönünden sınırlı olarak incelendiği,

filmde yer alan cinsellik çağrışımlı söz ve davranışlar gibi diğer hususların çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek nitelikte bulunup bulunmadığı hakkında detaylı bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, İdare Mahkemesince hükme esas alınan, yayın içeriklerinin çocuk ve gençler üzerindeki etkisi değerlendirilirken yaş tasnifi yapılmadan hazırlanan, 7 yaş altındaki çocuklara ilişkin herhangi bir değerlendirme içermeyen ve uyuşmazlık konusu yayının çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimi üzerindeki etkisi tüm yönleriyle yeterince incelenmeden hazırlanan bilirkişi raporunun, bu hâliyle, somut olay bakımından eksik ve yetersiz olduğu ve hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından,

Bölge İdare Mahkemesince uyuşmazlık konusu yayının 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen yayın ilkesini ihlâl edip etmediği hususunda çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetinden yeniden bir rapor alındıktan sonra karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, söz konusu bilirkişi raporu esas alınarak verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.