Danıştay 13. Daire E.2018/3700 K.2018/3782

2. …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Devlet Su İşleri … Bölge Müdürlüğü'nce, 09/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… … Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine dair 05/07/2018 tarih ve 2018/… sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihaleye katılan davacı iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, "iş ortaklığı beyannamesinin sunulmadığı ve ortaklardan. Tek. İnş. San.

A.Ş.'nin şirket yetkilisinin temsil yetkisinin sona erdiğinin tespit edildiği" gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine davanın açıldığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) 16. maddesinde sayılan bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması hâlinde başvuru sahibi veya temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin Kamu İhale Kurumunun (Kurum) internet sayfasında yayımlanması hususunda davalı idareye yükümlülük getirilmiş olduğu,

ancak söz konusu yükümlülükten söz edilebilmesi için başvuru süresinin dolmamış olması gerektiği, uyuşmazlığa konu işlemde davacının itirazen şikâyet süresinin son günü olan 02/07/2018 tarihinde saat 16.55'te başvuru yaptığı, başvurunun 03/07/2018 tarihinde ön incelemeye tâbi tutulduğu, yapılan incelemede başvuru dilekçesi ekinde iş ortaklığı beyannamesinin bulunmadığı ve dilekçe ekinde sunulan. Tek. İnş. San. Tic.

A.Ş.'ye ait imza sirkülerine göre şirket yetkilisi olarak görünen …’nın 17/03/2015 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile şirketi temsil etmeye yetkili olduğu, itirazen şikâyet başvurusu yapılan 02/07/2018 tarihinde 3 yıllık yetki süresinin sona ermiş durumda olduğu ve şirketi temsil yetkisi bulunmadığının tespit edildiği, başvuru süresi sona ermiş olduğundan Kurumun internet sayfasında eksikliklerin giderilmesine yönelik ilân yapılamadığı için belirlenen eksikliklerin tamamlatılamadığı, bu nedenle başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği,

başvuruya ilişkin eksikliklerin Kurumun internet sitesinden ilân edilerek tamamlatılabilmesi için başvuru süresinin dolmamış olması gerektiği, davacının son gün mesai bitimine bir saat kala başvuru yaptığı, davalı idare tarafından ön incelemenin Yönetmelikte öngörülen bir işgünü içinde yapıldığı, eksiklikler tespit edildiğinde başvuru süresinin sona ermiş olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava dilekçesinde yer alan iddiaların ayrı ayrı incelenip tartışılması gerekirken mahkeme kararında bu iddiaların karşılanmamış olduğu, davalı idare tarafından hazırlanan internet sayfa düzeninin bildirimler bakımından mevzuata ve hak arama hürriyetine aykırı olduğu, itirazen şikâyet başvuruları hakkında şekil yönünden ret kararı verilebileceğine yönelik kanunda düzenleme bulunmamasına rağmen Yönetmelik ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun sınırları aşılarak düzenleme yapıldığı,

Yönetmeliğin itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine gerekçe yapılan 8. ve 16. maddelerinin 4734 sayılı Kanuna ve Anayasa'nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama hürriyetine aykırı sınırlamalar getirdiği, anılan düzenlemelerin hukuka ve yargısal içtihatlara aykırı olduğu, Yönetmeliğin 16. maddesinde süresi içerisinde yapılan başvurularda eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği ifade edilmiş olmasına rağmen eksikliklerin giderilmesi için imkan tanınmadığı,

bildirim ve tebligat esaslarını düzenleyen 4734 sayılı Kanun'un 65. maddesine göre eksikliklerin internet sayfasında yayımlanmasının tebligat hükmünde sayılamayacağı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Ekler" kısmında başvurunun şekil yönünden reddine dayanak olarak gösterilen "iş ortaklığı beyannamesi"ne yer verilmediği, anılan belge nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılmadığı gibi şikâyet başvurularının da reddedilmediği, sözü edilen belgenin aslının ihaleyi yapan idarede bulunduğu,

suretle başvuru yapma imkanı olmadığına göre itirazen şikâyet için aslı idareye sunulmuş belgenin yeniden sunulmamış olması gerekçe gösterilerek başvurunun şekil yönünden reddedilmesinin hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturduğu, anılan belgenin ihaleyi yapan idareden veya EKAP'tan kolaylıkla teyit edilebileceği, itirazen şikâyet dilekçesinin pilot ortak ile özel ortak tarafından birlikte imzalandığı,

pilot ortak tarafından tek başına imzalanması halinde şekil koşulu aşılıp başvurunun esasına geçilebilecek olmasına rağmen özel ortağın temsile ilişkin belgelerindeki eksiklik gerekçesiyle şekil yönünden ret kararı verilmesinin Yönetmeliğin 8. maddesine aykırılık oluşturduğu, ret gerekçesinde ortaklardan. Tek. İnş. San.

A.Ş.'nin şirket yetkilisinin temsil yetkisinin sona erdiği ifade edilmiş ise de temsil yetkisinin 17/03/2018 tarihinde sona erdiği fakat aynı kişinin temsil yetkisinin 14/03/2018 tarihli ve 9536 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile uzatılmış olduğu, temsilcilik durumunun elektronik ortamda kolaylıkla sorgulanabileceği, ortaklığın itirazen şikâyet bakımından aynı yönde iradeye sahip olduğu, özel ortağın temsilcisinden ayrı bir itirazen şikâyet iradesinin bulunmadığı, dava konusu işlemin emsal yargı kararlarına ve hak arama hürriyetine açıkça aykırı olduğu,

temyize konu mahkeme kararının bozulmasına ve davaya konu idari işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların 02/07/2018 tarihli itirazen şikâyet dilekçelerinin aynı tarihte 36138 sayı ile kayıt altına alındığı, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların yerinde olmadığı, Kurum olarak Kanunların uygulanmasını sağlamak üzere düzenleme yapma yetkilerinin bulunduğu, bu kapsamda başvurulara yönelik Yönetmelik ve Tebliğin yürürlüğe konulduğu, başvuruların bu düzenlemelere uygun olarak yapılması gerektiği, temsil yetkisine ilişkin belgenin itirazen şikâyet dilekçesine eklenmesi gerektiğinin 4734 sayılı Kanunun 54. ve Yönetmeliğin 8. maddelerinde açıkça ifade edilmiş olduğu,

Yönetmeliğin 16. ve 17. maddelerinde ön inceleme yapılacak işlemler ile bu konulara aykırılık halinde alınacak kararların düzenlendiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinde itirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekle ilişkin koşulların önceden belirlenmiş olduğu, davacıların itirazen şikâyet dilekçelerinin ekinde "iş ortaklığı beyannamesi" bulunmadığı gibi sunulan "temsil belgesinin süresinin sona ermiş olduğu", Yönetmeliğin 17. maddesine göre anılan başvuru hakkında şekil yönünden ret kararı verildiği,

anılan kararın iptali istemiyle açılan davanın reddi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.