Danıştay 13. Daire E.2018/3934 K.2022/3732

Dava konusu istem: "Mersin ili, Toroslar ilçesi, Ayvagediği Mahallesi İçme Suyu Göleti Bakım Onarım İnşaatı Yapım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı tarafından, ihale sonucu kurulan sözleşmenin 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesi uyarınca feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mevzuattan, terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin uhdesinde kalan ihalelerin iptal edileceği, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla davacı şirketin yetkilisi Ö.L.B.’nin şüpheli şirkette SGK kaydı bulunduğu ve.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın E:… sayılı dosyasında adının geçtiğinin bildirildiği, davacı şirketin yetkilisinin terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmadığı, öte yandan, şüpheli şirket olarak bahsedilen dava dışı şirketin Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi Başkanlığı tarafından, FETÖ/PDY kapsamında irtibatı bulunan şüpheli şirketler içerisinden çıkarıldığı ve.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın E:… sayılı dosyasında Ö.L.B.’nin şüpheli olarak yer almadığı, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idarî işlemin tesis edildiği an itibarıyla hukuka uygun olduğu, davacının taraf olduğu ihalelere yönelik düzeltici işlemler tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 06/05/2016 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı "Mersin ili, Toroslar ilçesi, Ayvagediği Mahallesi İçme Suyu Göleti Bakım Onarım İnşaatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale uhdesinde kalan davacı şirket ile 09/06/2016 tarihinde sözleşme akdedilmiştir. Daha sonra, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla "Ö.L.B. isimli şahsın şüpheli şirkette SGK kaydı bulunduğu ve … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasında adının geçtiği" şeklinde bilgi verilmesi üzerine bu durum dikkate alınarak, davacı şirket ile kurulmuş olan sözleşmesi 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca feshedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: (...) (g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler (...)” kuralı yer almıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasında, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Her ne kadar Anayasa'nın 153. maddesinin (işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle) 3. fıkrası "Kanun, Kanun Hükmünde Kararname (KHK) veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir.

Bu tarih, kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; beşinci fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımakta ise de, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya KHK'nın tümünün ya da bunların belirli kurallarının Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.

Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı,

aksi hâlde, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi hâlinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlâl eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması hâlinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Aksi hâlde, iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hâle getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki bu durumun Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.

Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.