Danıştay 13. Daire E.2018/507 K.2023/4953

… VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

13/12/2017 tarihli ve 30269 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinde düzenlenmesi" başlıklı Ek 1. maddesinin 5. fıkrasında yapılan değişikliğin iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ

Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NİN DÜŞÜNCESİ : Dava, 13/12/2017 tarihli ve 30269 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile aynı yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinde düzenlenmesi" başlıklı ek 1. maddesinin 5. fıkrasında yapılan değişikliğin iptali istemine ilişkindir.

Anayasanın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü öngörülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu edilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde. "Aynı Yönetmeliğin Ek 1 inci maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesindeki “işlerdeki deneyimlerini gösteren iş bitirme belgeleri” ifadesi “işlere ilişkin iş deneyim belgeleri”, maddenin diğer cümlelerindeki “iş bitirme” ifadeleri “iş deneyim” olarak değiştirilmiştir." hükmü, Ek madde 1. 5.fıkrada.

Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin, yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel İçeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, belge sahibinin başvurusu üzerine Kurum tarafından EKAP'a bilgi amaçlı olarak kaydedilir. Kayıt işlemi usulüne uygun olarak yapılan başvurudan itibaren 60 gün içinde yapılır ve daha önce kaydedilmiş olsa dahi bu sürenin bitiminden sonra iş deneyimini tevsik için kullanılabilir.

Kayıt işlemi için yurt dışında düzenlenmiş iş deneyim belgesinin bu Yönetmeliğin 31 inci maddesine uygun olarak sunulması; noter onaylı dayanak sözleşmenin, kabul tutanaklarının ve Kurum tarafından istenecek diğer bilgi ve belgelerin ise Kurum tarafından belirlenecek usule uygun olarak başvuruya eklenmesi gerekir. Herhangi bir belgenin bu fıkra kapsamında kaydedilmiş olması belge konusu işin yapıldığına ve belgedeki bilgilerin doğruluğuna karine teşkil etmez.

Bu kayıt işlemi ihale komisyonlarının inceleme, değerlendirme ve sorgulamaya ilişkin yetki ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlere ilişkin iş deneyim belgeleri EKAP'a kayıt edilmedikçe ilanı veya duyurusu 01/07/2018 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.

Bu fıkra kapsamında EKAP'a kaydedilen belgeler, ihalelerde Kurum tarafından başvuru sahibine verilen kayıt belgesi sunularak kullanılır. " düzenlemesi öngörülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden, davaya konu yönetmelik maddesinin değişiklikten önceki halinde; "işlerdeki deneyimlerini gösteren iş bitirme belgeleri" ile "iş bitirme" ifadeleri yer almakta iken yapılan değişiklik ile "işlerdeki deneyimlerini gösteren iş bitirme belgeleri" ifadesi yerine "işlere ilişkin iş deneyim belgeleri" ifadesinin maddenin diğer cümlelerinde yer alan "iş bitirme" ifadesi yerine "iş deneyim" ifadesinin getirildiği, davacı tarafından; bu değişikliğin rekabet ortamını bozduğu ve belge üzerinde inceleme yapma imkanını ortadan kaldırdığı, güvenirlik ilkesini zedelediği savıyla iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Günümüzde modern devlet ve toplum hayatının daha karmaşık, daha teknik bir nitelik alması ve sosyal koşulların hızla değişmesi, kanunların hazırlanmasında yasa koyucu tarafından tüm ihtimallerin görülmesinin mümkün olmaması karşısında idarelerce yeni doğan veya doğması olası olan hususlarda mevzuatta aranması zorunlu hiyerarşiye uyulmak suretiyle ikincil mevzuat düzenlemesi mümkün bulunmaktadır.

Öte yandan, hazırlanan ikincil mevzuatın, dayanağı kanunun amacını aşmaması, kanunla öngörülen ilke ve kuralların işlemesini ortadan kaldırmaması veya etkisiz hale getirmemesi bir hukuki zorunluluktur.

Olayda, davalı idarece mevcut yönetmelikte yapılan değişiklikle, yurtdışından temin edilen iş deneyim belgelerinin sunulmasında belge güvenliğinin sağlanması, işin ehli olanın, deneyime ilişkin koşulları sağlayanların ihaleye girmesinin sağlanması, şekil ve içerik yönünden gerçeği yansıtmayan belgelerin sunumunun engellenmesi, EKAP kayıt işleminin, ihale komisyonlarınca yapılan inceleme, değerlendirme yetki ve sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından bu kayıt ile sahte onaylı belgelerin kullanımının engellenmesi ve ikili bir kontrol mekanizmasının öngörülmesi ve ihalelerin elektronik ortama aktarılması sonucu kayıt işlemlerinin tümünün de aynı ortamda olmasının sağlanması amacıyla değişikliğe ihtiyaç duyulduğunun ifade edildiği görülmüştür.

Bu durumda, yukarıda açıklanan amaç doğrultusunda yapılan yönetmelik değişikliğinde 4734 sayılı Yasanın 5.maddesine aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, yargılama giderleri ile hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterileceği belirtilmiş; anılan Kanun'un 31. maddesinin atıf yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekâlet ücreti de yargılama giderleri arasında sayılmış; aynı Kanun'un 326. maddesinde, yargılama giderlerinin, kanunen belirtilmiş olan hâllerin dışında, aleyhine hüküm verilen tarafa yükletileceği; 331. maddesinde ise, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin hâkim tarafından takdir ve hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 13/12/2017 tarihli ve 30269 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Ek 1. maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesindeki “işlerdeki deneyimlerini gösteren iş bitirme belgeleri” ifadesi “işlere ilişkin iş deneyim belgeleri”, maddenin diğer cümlelerindeki “iş bitirme” ifadelerinin de “iş deneyim” olarak değiştirilmesi üzerine davacı tarafından, anılan maddedeki "iş bitirme" ifadelerinin korunması gerektiği,

bu değişikliğin rekabet ortamını bozduğu ve belge üzerinde inceleme yapma imkânını ortadan kaldırdığı, güvenirlik ilkesini zedelediği iddialarıyla bakılan davanın açıldığı, ancak yargılama devam ederken 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle Yönetmeliğin Ek 1. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “iş deneyim” ibarelerinin “iş bitirme” olarak değiştirildiği görülmektedir.

Bu durumda, bakılan davada, davacı tarafından dava konusu edilen ve yargılama devam ederken değiştirilen Yönetmelik düzenlemeleri dışında herhangi bir uygulama işleminin iptalinin istenilmediği, bu hâliyle davanın konusunun kalmadığı anlaşıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. Öte yandan, dava konusu işlemin esası incelenmediğinden ve bu nedenle davacı veya davalı idareden hangisinin haklı olduğu tespit edilmeksizin karar verildiğinden, yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılması ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.