Danıştay 13. Daire E.2018/508 K.2023/4954

Fiyat dışı unsurlar uygulanarak ihale edilecek işlere ilişkin hesap yöntemi hakkındaki … tarih ve … sayılı düzenlemenin "Teknik değer nitelik puanlaması" başlıklı A.3. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Yeterlilik kriteri olan benzer iş deneyimi ve kendi malı tesis, makine, ekipman ve teçhizatların fiyat dışı unsur olarak düzenlenemeyeceği, iş ortaklığı puanlaması ile iş ortaklığı şeklinde teklif verenlerin tek başına teklif verenlere göre dezavantajlı duruma getirildiği, dava konusu işlemin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Usule ilişkin olarak, davanın öncelikle süre aşımı yönünden incelenmesi gerektiği, ayrıca dava konusu işlemin … tarih ve … sayılı Olur'la kaldırıldığı ve "A.3 Teknik Değer Nitelik Puanlanması" kısmına ihale dökümanlarında yer verilmeyeceğinin tüm bölge müdürlüklerine bildirildiği, bu nedenle davanın konusuz kaldığı; esasa ilişkin olarak ise, benzer iş deneyim tutarı puanlamasında değerlendirilecek iş deneyim belgesinin yeterlilikte sunulan belge olduğu, farklı bir iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınmayacağı, fiyat dışı unsurların belirlenmesinde amacın kalitenin artırılması olduğu,

4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde belirtilen unsurlardan yararlanıldığı, iş ortaklıkları açısından getirilen düzenlemenin amacının ise sözleşmenin uygulama aşamasında iş ortakları arasında yaşanan sorunlar, idarenin muhatap bulmada yaşadığı sıkıntılar, hisse ve sözleşme devirleri gibi nedenlerden dolayı yatırımların gecikmesi olduğu, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılığın bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemin 3. fıkrasının iptaline, işlemin diğer kısımlarına yönelik davanın ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NİN DÜŞÜNCESİ: Dava, … tarihli, … sayılı ve Fiyat Dışı Unsurlar Uygulanarak İhale Edilecek İşleme İlişkin Hesap Yöntemi Konulu düzenleyici işlemin A.3'üncü maddesinin iptali istemine ilişkindir.

Öncelikle davalı idarenin "dava konusunun kalmadığı" iddiasının incelenmesi gerekmekte olup, buna göre; davalı idarece sunulan … tarih ve E:… sayılı işlemin "olur" taşımadığı, uyuşmazlığa konu … tarih … sayılı olurun iptal edildiğini ifade etmeyip, Kamu İhale Kurulunca alınan kararlar üzerine uygulamaya yönelik görüş sunumuna ilişkin olduğu, diğer yandan, Kamu İhale Kurulunca ihaleye karşı yapılan şikayet üzerine ihalenin iptali yönünde alınan kararın da … tarih ve … sayılı düzenleyici işlemi ortadan kaldırma niteliğine haiz olamayıp, bu işleme dayalı ihalenin dayandığı fiyat dışı unsurlar bakımından mevzuata ve hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayalı ihalenin iptaline ilişkin olduğundan, "dava konusunun kalmadığı" savının yerinde olmadığı düşüncesiyle işin esasına geçildi.

Anayasa'nın 48. maddesi ile yazışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhaleye katılımda yeterlilik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, öngörülen yeterlilik kuralları, tek tek sayıldıktan sonra “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “…53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi, fiyatla birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurların da dikkate alınarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Ancak fiyat dışı unsurların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yönteminin ve bu unsurlara ait değerlendirme için sunulacak belgelerin idari şartnamede belirtilmesi, bu unsurların haksız rekabeti ortadan kaldırıcı nitelikte olmaması ve bu unsurları içerir gerekçeli bir belgenin ihale onay belgesi ekinde yer alması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait idari şartnamenin 55. maddesinde; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, değerlendirmenin "teklif fiyatı", "kalite nitelik", "teknik değer nitelik" almak üzere üç kısımda yapılacağı açıklamasına yer verildiği görülmüştür.

Olayda, ihaleye katılan isteklilerin ihale konusu işi yerine getirip getirmeyeceğini 4734 sayılı Yasanın 10. maddesinde belirtilen yeterlilik kriterleri ile ölçen idarenin, istenilen yeterlik kriterlerini sağladığı saptanan bir isteklinin, ayrıca fiyat dışı unsur puanlamasında aynı yeterlik kriterine yeniden tabi tutulmasının 4734 sayılı Kanunun 10. ve 40. maddesine aykırılık oluşturduğu,

öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, iş ortaklığının her türlü ihaleye teklif verebileceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18. maddesinde de yüklenicinin ortak olması halinde yükümlülüklerinin farklı değerlendirilmesi ve bu farklılığın isteklilerin iş ortaklığında olmasının lehine, aleyhine bir duruş oluşturmaması gerektiğinden bu hususun fiyat dışı unsur puanlamasında değerlendirmeye alınmasının da mevzuata ve hukuka aykırılık oluşturduğu açıktır.

Bu nedenle, davalı idarece, davaya konu işlemle, önceden yeterlilik kriteri kapsamında değerlendirilen işlemlerin yeniden değerlendirilerek puanlanmasında ve iş ortaklığı ile ihaleye katılmak isteyenlerin aleyhine olacak şekilde yeni bir puanlama öngörülmesinde mevzuata uyarlık olmadığından davaya konu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yapılacak yapım işi ihalelerinde, "Fiyat dışı unsurlar uygulanarak ihale edilecek işlere ilişkin hesap yöntemi" hakkında … tarih ve … sayılı düzenlemenin tesis edilmesi üzerine anılan düzenlemenin A.3. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Dava dilekçesinde, iptali istenen işlemin 12/01/2018 tarihinde öğrenildiğinin belirtildiği, bu tarihten itibaren 60 günlük süre içerisinde 12/02/2018 tarihinde davanın açıldığı, ayrıca dava konusu işlemin tarihinin 11/01/2018 olduğu da dikkate alındığında bakılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin süre aşımı itirazına itibar edilmemiştir.

Davalı idare tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kamu İhale Kurulu'na yapılan itirazen şikâyet başvuruları sonucunda verilen ihalenin iptaline yönelik kararlar üzerine, dava konusu edilen düzenlemenin A.3. maddesinin … tarih ve E:… sayılı Olur'la kaldırıldığı ve anılan düzenlemenin "A.3 Teknik değer nitelik puanlanması" kısmına ihale dökümanlarında yer verilmeyeceğinin tüm bölge müdürlüklerine bildirildiği ileri sürülmüştür.

Her ne kadar sonrasında yürürlükten kaldırılmış olsa da, davalı idare tarafından gerçekleştirilen 2018/9537 ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin dokümanda dava konusu düzenlemelere yer verildiği, davacının dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine 17/04/2018 tarih ve2018/UY.I-780 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının alındığı bu durumda davacı şirket hakkında dava konusu düzenlemeye dayanılarak uygulama işlemlerinin tesis edildiği görüldüğünden, dava konusu düzenlemenin yürürlükte olduğu dönem için hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"Ortak girişimler" başlıklı 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir (...)".

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir (...)" kurallarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu edilen düzenleyici işlem ile davalı idarenin merkez ve taşra teşkilatları tarafından yapılacak yapım ihalelerinde, fiyat dışı unsurlar uygulanarak ihale edilecek işlere uygulanacak hesap yönteminin belirlendiği, buna göre değerlendirmenin teklif fiyatı, kalite nitelik ve teknik değer nitelik olmak üzere üç kısımda yapılacağı, teklif fiyatı puanlamasına 40 puan, kalite nitelik puanlamasına 50 puan, teknik değer nitelik puanlamasına 10 puan verileceği, teknik değer nitelik puanlamasının 5 puanın benzer iş deneyim tutarı puanlamasından, 3 puanın kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlamasından, 2 puanın ise iş ortaklığı puanlamasından oluşacağının kurala bağlandığı görülmektedir.

Düzenlemenin iptali istenen A.3. maddesinde, teknik değer nitelik puanlamasına ilişkin kurallar yer almaktadır. A.3. maddesinin birinci fıkrasında, benzer iş deneyim tutarı puanlamasına, ikinci fıkrasında, kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasına, üçüncü fıkrasında ise iş ortaklığı puanlamasına ilişkin kurallara yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda hangi esaslara uyulması gerektiği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddelerinde kurala bağlanmıştır.

Anılan kurallardan, fiyat dışı unsurların belirlenmesinde, tahdidî bir sayımın yapılmadığı, bu düzenlemeler uyarınca, ihaleye konu işin istenen kaliteye uygun yapılması noktasında sorumluluğu bulunan idarelerin bu amaca uygun hareket edebilmek adına yeterlik koşulları dışında fiyat dışı unsur belirlemekte takdir yetkilerinin bulunduğu, bu yetkinin fiyat dışı unsur düzenlemeleri ile amaçlanan maliyet etkinliği, verimlilik, kalite gibi belirleyici unsurlar göz önüne alınarak kullanılması,

ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenecek kriterlerin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen temel ilkelere uygun olarak açık ve net olması gerektiği, fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesinin zorunlu olmadığı, bu kapsamda niteliksel belirlemelerin de yapılabileceği anlaşılmaktadır.

1- Davaya konu düzenlemenin A.3. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen benzer iş deneyim tutarı puanlamasına ilişkin kuralların incelenmesi:

Dava konusu düzenleme ile ihalelere katılmada yeterlik kriteri olan iş deneyimi ayrıca fiyat dışı unsur olarak düzenlenmektedir. Buna göre iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarının teklif fiyatına oranı %50'nin üzerinde olan istekliye 5 tam puan verilmesi öngörülmüştür.

İhale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından iş deneyiminin ihaleyi yapan idareler için önemi açıktır. Böylece idareler 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştireceklerdir.

Diğer taraftan, iş deneyimi, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemlidir. Ancak, fiyat dışı unsurlar yönünden puanlama aşamasından önce isteklilerin ihale konusu iş için istenilen iş deneyim kriterini zaten sağlamış olması gerektiği açık olduğundan, yeterlik kriteri olan iş deneyiminin ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin, sadece bu sebepten dolayı doğrudan (per se) ihalede rekabeti etkileyeceği söylenemez.

Kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde belirlenen yeterlik kriterlerinin ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesini yasaklayan bir mevzuat hükmü de bulunmadığından, iş deneyiminin kamu ihalelerindeki önemi göz önüne alındığında fiyat dışı unsurların tespitinde ihaleyi yapan idareye tanınan takdir yetkisinin dava konusu düzenlemenin bu kısmında hukuka uygun olarak kullandığı sonucuna varılmıştır.

2- Davaya konu düzenlemenin A.3. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasına ilişkin kuralların incelenmesi:

Dava konusu düzenlemede, kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlamasının 3 tam puan üzerinden yapılacağı, bu puanlamaya esas en fazla üç adet tesis, makine, ekipman ve teçhizat belirlenerek her birine bir puan verileceği kurala bağlanmıştır.

İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olan idareler, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ifa aşamasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması için ihtiyaç duyulan bir takım makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olmasını fiyat dışı unsur olarak belirleyebilecektir. Öte yandan, iptali istenen düzenlemede hangi araçların kendi malı olması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığından, iptali istenen kurala yer verilerek gerçekleştirilecek her bir ihalede, yapılan belirlemenin hukuka uygunluğu ayrıca denetlenebilecektir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen ilkelere uygun olarak yapılan dava konusu düzenlemenin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 30/09/2020 tarih ve 32260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek,

işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, ancak kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde birini geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.

Her ne kadar dava konusu düzenlemede kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı %3 olsa da, dava konusu düzenleyici işlemin anılan Yönetmelik değişikliğinden önce 11/01/2018 tarihinde tesis edildiği, Yönetmeliğin yürürlük tarihi 20/10/2020 tarihinden çok önce, (davacıya uygulanması sonrasında) … tarih ve E:… sayılı Olur'la yürürlükten kaldırıldığı görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönüyle de hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

3- Davaya konu düzenlemenin A.3. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen iş ortaklığı puanlamasına ilişkin kuralların incelenmesi:

Anılan düzenlemede, iş ortaklığı puanlamasının 2 tam puan üzerinden yapılacağı, iş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verileceği, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyeceği kurala bağlanmıştır.

İş ortaklığına ilişkin fiyat dışı unsur puanlamasının, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlardan olduğunun kabulü mümkün olmadığından davalı idarenin, düzenlemenin amacının, sözleşmenin uygulama aşamasında iş ortakları arasında yaşanan sorunlar, idarenin muhatap bulmada yaşadığı sıkıntılar, hisse ve sözleşme devirleri gibi nedenlerden dolayı yatırımların gecikmesi olduğu savunması geçerli görülmemiştir.

Teknik değer nitelik puanlamasında iş ortaklıklarına özel düzenlemelere yer verilmesinin iş ortaklıklarının ayrı değerlendirilmesi anlamına geleceği, 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceğinin belirtildiği,

mevcut düzenlemenin ise bu hâliyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde iş ortaklığı kurarak ihaleye katılacak istekliler aleyhine bir durum oluşturacağı, anılan düzenlemenin iş ortaklıklarının ihaleye katılımını olumsuz yönde etkileyerek rekabetin oluşmasını engelleyebileceği, bu nedenle düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde yer verilen iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği düzenlemesini kısıtladığı ve Kanun ile amaçlananın tam olarak gerçekleşmesine imkan tanımadığı,

bu durumun ise istekli sıfatını haiz olan iş ortaklıklarının gerek kendi aralarında gerekse de tek başına ihaleye giren diğer istekliler ile eşit koşullarda değerlendirilmemesine neden olacağı, dolayısıyla isteklilerin eşit şekilde yarışmasını engelleyici nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davaya konu düzenlemenin A.3. maddesinin üçüncü fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.