Danıştay 13. Daire E.2018/600 K.2023/4870

1- … Hafriyat İnşaat Taahhüt Nakliye Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. 2- … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Manisa Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Manisa Genelinde Muhtelif Yerlerde Maski Çalışmalarından Dolayı Bozulan Cadde ve Sokaklarda Tamirat Yapılması ve Parke, Bordür, Oluk Döşemesi Yapım İşi (2. Kısım)" ihalesine yönelik davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29/03/2017 tarih ve 2017/UY.II-957 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

1. İddiaya ilişkin olarak;

… İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Malzemeleri ve Beton Mamulleri Tic. Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığınca (ihale üzerinde bırakılan istekli) iş deneyimini tevsiken sunulan ve aynı idare tarafından anılan ortaklık adına düzenlenen iş bitirme belgesinde, işin adının "Manisa İli Genelinde Muhtelif Yerlerde Maski Çalışmaları Tarafından Bozulan Cadde ve Sokaklar", uygulanan yapı tekniğinin ise "Kilitli parke taşı, bordür, yağmur oluğu döşenmesi ve altyapı sistemlerinin baca yükseltmelerinin yapılması" olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, ancak ihale konusu iş ile aynı olduğu;

2. İddiaya ilişkin olarak; idarenin 17/02/2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderdiği cevabi yazısı incelendiğinde, puanlama yapılırken sehven hata yapıldığı, tekrar yapılan puanlamada ise davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile. Altyapı ve İnş. A.Ş. -. Beton Madencilik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd.

Şti. iş ortaklığının puanında herhangi bir değişikliğin olmadığı, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin puanının 95 olarak değiştiği, ancak sıralamanın değişmediği ve düzeltilen puan tablosunun isteklilere gönderileceğinin belirtildiği, idare tarafından 17/02/2017 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere gönderilen puanlama tablosunda da, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde bahsetmiş olduğu hatanın düzeltildiği, dolayısıyla ortada uyuşmazlığa konu bir husus kalmadığı anlaşıldığından, 1. ve 2. iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılılık bulunmadığı;

3. İddiaya ilişkin olarak; söz konusu iddianın yaklaşık maliyete yönelik olmadığı, ihale dokümanına yönelik bir iddia olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 11/01/2017 olduğu, ihale tarihinin 16/01/2017 olduğu dikkate alındığında en geç 11/01/2017 tarihinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda anılan iddianın dile getirilmesi gerekirken 09/02/2017 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edildiği;

4. iddiaya ilişkin olarak. İdari Şartname'de fiyat dışı unsur olarak belirlenen iş kalemleri ile bu iş kalemlerine ait puanlar yer aldığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu iş kalemlerinin miktarları belirli olduğundan, ihaleye teklif veren basiretli bir tacirin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin piyasa koşulları çerçevesinde fiyatlarını ve toplam teklif tutarı içerisindeki ağırlıklarını bilmesi beklendiği,

dolayısıyla davacının ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli üzerinden fiyat dışı unsur olarak belirlenen iş kalemlerinin yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlıklarını tahmini olarak bulabileceği, bu nedenle iddianın ihale dokümanına yönelik bir iddia olarak değerlendirilmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen söz konusu iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 11/01/2017 olduğu,

ihale tarihinin 16/01/2017 olduğu dikkate alındığında en geç 11/01/2017 tarihinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda anılan iddianın dile getirilmesi gerekirken, 09/02/2017 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edildiği;

5. iddiaya ilişkin olarak; yaklaşık maliyeti oluşturan ve puanlamada esas alınan iş kalemlerine ait birim fiyatların ihale tarihinde açıklandığı, şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihi olarak ihale tarihinin esas alınması gerektiği, sonuç olarak yaklaşık maliyeti oluşturan ve puanlamada esas alınan iş kalemlerine ait birim fiyatların öğrenilme tarihinin ihale tarihi (16/01/2017) olduğu, davacının buna yönelik başvurusunu 10 gün (26/01/2017'ye kadar) içerisinde yapması gerekirken, anılan iddiayı 09/02/2017 tarihli şikâyet başvurusuna konu ettiği anlaşıldığından, 3., 4. ve 5. iddianın süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin A/V grubu işler kapsamında olmadığı, idarenin yapılacak iş aynı olmasına rağmen uygun olmayan iş bitirme belgesini istemesinin ihalede rekabet koşullarının oluşmasına engel olduğu, 3. iddiaya ilişkin itirazın ihale dokümanına yönelik değil, yaklaşık birim maliyet fiyatlarına yönelik olduğu, ihale günü sadece toplam yaklaşık maliyetin açıklandığı, ihale ilanındaki Teknik Şartname'nin “BİRİM FİYAT TARİFLERİ”nden ÖZEL-15'in eksik olduğu, birim fiyat tarifinde yer almayan bir işin yaklaşık fiyatının belirlenmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.