Danıştay 13. Daire E.2019/1401 K.2021/2612

Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirket tarafından, bayisinin akaryakıt istasyonunda vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğundan bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi gereğince 250.000-TL; bayisinin otomasyon cihazına bağlı olmayan tanktan akaryakıt ikmali yaptığı, otomasyon sistemine müdahale ettiği ve bayide tespit edilen aykırılıkların Kuruma bildirilmediği hususlarının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin 3 numaralı alt bendi uyarınca 850.000-TL olmak üzere toplamda 1.100.000-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin bayisi olan akaryakıt istasyonunda 21/08/2013 tarihinde yapılan denetim sonucunda, vaziyet planında bulunmayan yer altına gizlenmiş 1 adet tank içerisinde 300 kg menşei belli olmayan akaryakıt ele geçirildiği, idari kısımda yapılan kontrol ve arama esnasında elektrik panolarının bulunduğu odada elektrik panolarının yanında bulunan masanın üzerindeki atıl durumdaki televizyonun arka kısmından elektrik panolarına iki adet kablonun gittiği ve televizyonun arka kısmı açıldığında içerisinde bir düzenek olduğu,

düzenekle vaziyet planında yer almayan tankın kontrol edildiği, yasal olmayan tanktan çıkan borular kazı yapılarak takip edildiğinde faal durumda bulunan 2 ve 4 no.lu adalara gittiği ve yasal olmayan boru hattı ile 2 ve 4 no.lu adaların altında "T" atılarak tek hat hâline getirilerek pompalara bağlandığı yönünde tutanak tanzim edildiği,

akaryakıt istasyonundan alınan motorin numunelerine ilişkin TÜBİTAK MAM'da yapılan analiz neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı içerik analiz raporunda, numunenin standarda uygun olmayan motorin özelliği gösterdiğinin, ulusal marker ölçümünde geçersiz ve teknik düzenlemelere aykırı olduğunun belirtildiği;

bu durumda, bayinin akaryakıt istasyonunda vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulundurduğu ve otomasyon cihazına bağlı olmayan tanktan akaryakıt ikmali yaptığı, otomasyon sistemine müdahale ettiği ve bayide tespit edilen aykırılıkların Kuruma bildirilmediği sabit olduğundan, anılan fiiller nedeniyle toplam 1.100.000-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, soruşturmada usule uyulmadığı, verilen cezanın, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu, şirketin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, regülatif idari para cezalarının aralıklı düzenlenmemiş olmasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirketin bayisi olarak faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda 21/08/2013 tarihinde denetim gerçekleştirilmiştir.

Denetim neticesinde, bayinin, vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulundurduğu, otomasyon cihazına bağlı olmayan tanktan akaryakıt ikmali yapıldığı, otomasyon sistemine müdahale edildiği ve bayide tespit edilen aykırılıkların Kuruma bildirilmediği tespit edilerek bu durum tutanağa bağlanmıştır.

Akabinde davacı şirkete, dava konusu Kurul kararıyla, sözleşmeli bayisinin 5015 sayılı Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendini ihlâl ettiğinden bahisle Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi gereğince 250.000-TL, bayisinin otomasyon cihazına bağlı olmayan tanktan akaryakıt ikmali yapıldığı, otomasyon sistemine müdahale edildiği ve bayide tespit edilen aykırılıkların Kuruma bildirilmediğinden bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 850.000-TL olmak üzere toplam 1.100.000-TL idarî para cezası verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, kabahat deyiminin, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş.

“Genel kanun niteliği” kenar başlıklı 3. maddesinde, Kanun’un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

“Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; söz konusu fıkra ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralı yer almıştır.

11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6455 sayılı Kanun ile 5015 sayılı Kanun'un Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri başlıklı 4. maddesine (l) bendi eklenmiş buna göre lisans sahipleri, "Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak" ile yükümlü tutulmuşlardır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun fiil tarihinde yürürlükte olan "İdarî para cezaları" başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (I) bendinin ihlâli halinde sorumlulara bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiş, (b) bendinde ise "4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Ancak aynı Kanun'un 19. maddesi, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle değiştirilmiş ve anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören kurala madde metninde yer verilmemiştir.

Anılan Kanun değişikliğinden önce Dairemizin 07/05/2018 tarih ve E:2018/797 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının dayanağını oluşturan kanun maddesinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi'nin 10/04/2019 tarih ve E:2018/160, K:2019/23 sayılı kararıyla, "...Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde, 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

4. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 19. maddesi 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiştir. Anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kurala madde metninde yer verilmemiştir.

5. Bu itibarla söz konusu değişiklik sonrasında bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde dağıtıcıya idari para cezası verilmesi mümkün değildir.

...

8. Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari para cezası verilmesinin dayanağını oluşturan kuralın 5015 sayılı Kanun’un 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinde yer almaması sonucu ortaya çıkan ve davacının lehine olan hukuki durumun itiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan davada dikkate alınması gerektiği açıktır. Nitekim Danıştayın içtihatları da bu doğrultudadır (DİDDK, E.2009/2519, K.2012/611, 19/4/2012.

D13D, E.2012/3955, K.2014/3682, 20/11/2014). Bu itibarla, Kanun’un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma imkânı kalmamıştır.

9. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle başvuru hakkında "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.

Öte yandan, 5015 sayılı Kanun'un 7. maddesinin altıncı fıkrasında ise, dağıtıcı lisansı sahiplerinin, Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak ve uygulamakla yükümlü olduğu, söz konusu sistemi kurmadığı ya da Kurumca belirlenen usul ve esaslara uygun denetim sağlayamadığı tespit edilen dağıtıcılara 19. maddede öngörülen miktarda idari para cezası uygulanacağı; fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 19. maddesinde ise, 7. madde hükümlerinin ihlâli hâlinde sorumlulara sekiz yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıya 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 250.000-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin olarak davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi ile atıfta bulunulan Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işlendiği zamanın kanununa göre yaptırıma tâbi tutulan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla yaptırım kapsamı dışına çıkarılmış olması hâlinde, fiili işleyen kişinin lehine olan sonraki kanun uygulanacak, önceki fiilden dolayı ceza verilemeyecektir.

5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan ve bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde, dağıtıcı lisansı sahibine idarî para cezası verilmesini öngören kanun hükmü, 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle değiştirildiğinden ve maddenin yeni hâlinde anılan düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı şirkete değişiklikten önceki fiilinden dolayı verilen cezanın iptal edilmesi gerektiği açıktır.

2. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıya 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 850.000-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin olarak davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Dağıtıcı lisansı sahipleri, kendi markaları altında faaliyet gösteren bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önlemek amacıyla teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak ve uygulamakla yükümlüdürler.

Ancak, bu yükümlülüğe aykırılıktan dağıtıcı lisans sahiplerinin sorumlu tutulabilmesi için, otomasyon sisteminin çalışmasını engelleyen ve aykırılık teşkil eden bu hususların dağıtıcı lisans sahipleri tarafından bilindiğinin ya da bilinmesi gerektiğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Denetim tarihinde yapılan kontroller esnasında otomasyon sisteminin çalıştığı bayide, otomasyon cihazına bağlı olmayan tanktan akaryakıt ikmali yapıldığı ve otomasyon sistemine müdahale edildiği yönündeki aykırılıkların dağıtıcı lisans sahibi tarafından varlığının bilindiği veya bilinmesi gerektiği tespit edilemediğinden, davacı şirkete bu fiil nedeniyle idari para cezası verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.