Danıştay 13. Daire E.2019/2705 K.2019/2518

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, Sağlık Bakanlığı ... Genel Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde gerçekleştirilen "... 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine ilişkin 27/03/2019 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu(Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, davacı iş ortaklığınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonrasında alınan dava konusu kararda özetle. "İdarece yapılan tespit ve değerlendirmelerin başvuru sahibinin iddiasında yer verildiği şekilde yalnızca Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerindeki bilgiler esas alınarak yapılmadığı, idarenin geçmiş tarihlerde gerçekleştirdiği 20/07/2017 tarihli ...

200 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 19/07/2017 tarihli ortaklık durum belgesi, 26/10/2017 ... Merkez Devlet Hastanesine Ek 200 Yataklı Bina Yapım İşi ihalesine ilişkin 25/10/2017 tarihli ortaklık durum belgesi, 12/12/2017 tarihli ... İli Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 08/12/2017 tarihli ortaklık durum belgesi ve 20/11/2017 tarihli ortaklık teyit belgesi ve 19/12/2017 ... İli ...

İlçesi 600 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 18/12/2017 tarihli ortaklık durum belgesi ve 18/12/2017 tarihli ortaklık teyit belgesine ile 16/11/2017 tarihli ... (10 Yataklı) ... İlçe Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 14/11/2017 tarihli ortaklık teyit belgesi, 17/01/2018 tarihli ... 75 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 05/01/2018 tarihli ortaklık teyit belgesi ve 28/02/2018 tarihli ...

125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin 16/02/2018 tarihli ortaklık teyit belgesinin de idarece gerçekleştirilen işlemlere dayanak teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Söz konusu belgelerde ...’in yarıdan fazlaya hisseye sahip ortak olarak belirtilmesine rağmen başvuru konusu ihalede sunulan ortaklık durum belgesinde yarıdan fazla hisseye sahip ortak olarak ...’ın belirtildiği, başvuru konusu ihale ve yukarıda belirtilen ihalelerde başvuru sahibi firmanın ortaklık yapısına ilişkin kesişen dönemlerin olduğu ve 29/05/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan 07/02/2017 tarihli yönetim kurulu kararı dikkate alındığında kesişen dönemlerdeki kişilerin farklı olduğu (uyumsuzluk olduğu) tespit edilmiştir." şeklinde ifadelere yer verildiği,

bu durumda, 29/05/2018 tarih ve 9588 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 807. sayfasında ... Yol Yapı Mad.nak. Bet. Ürt. Taah. İth. İhr. San. Tic.

A.Ş.'nin 07/02/2017 tarih ve 2017/001 sayılı hisse devrine ilişkin kararın yayımlandığı, toplam 60 adet payın 31 adetinin ...'a devredildiğinin belirtildiği, karar tarihinin sehven 07/02/2017 olarak ilan edildiğinden bahisle 18/02/2019 tarih ve 9769 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 744. sayfasında Yönetim Kurulu kararının tarihinin 29/12/2017 olarak düzeltildiğinin ilan edildiği, ...

Noterliği'nin 22/05/2018 tarih ve ... sayılı yevmiye numarası ile Yönetim Kurulu kararının 07/02/2017 olarak tasdiklendiği, 15/02/2019 tarih ve 2696 sayılı yevmiye numarası ile karar tarihinin 29/12/2017 olarak düzeltildiği, 29/12/2017 tarihi itibari ile ...'ın yarıdan fazla hisseye sahip olduğu ileri sürülmekle birlikte 17/01/2018 tarihli ... 75 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi İhalesine ilişkin sunulan 05/01/2018 tarihli, 28/02/2018 tarihli ...

125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi ihalesine ilişkin sunulan 16/02/2018 tarihli ortaklık teyit belgesinde ...'in yarıdan fazla hisseye sahip ortak olarak belirtildiği anlaşılmış olup, aynı tarihler içerisinde birden fazla kişinin aynı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olamayacağı, göz önünde bulundurulduğunda, ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunulduğu sonucuna varıldığından davacı iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, uyuşmazlığın pilot ortak ... Yol Yapı Mad. Nak. Bet. Ürt. Taah. İth. İhr. San. Tic.

A.Ş. tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin sahibi olan ...'ın "en az 1 yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma" şartını sağlayıp sağlamadığı hususuna ilişkin olduğu, ihaleyi yapan idarece ortak ...'ın durumunu araştırmak üzere şirketlerinden pay defteri kaydı ve karar defteri gibi tevsik edici belgeler istenilmeden sadece Türkiye Ticaret Sicil Gazetesine göre karar verildiği, ihale dokümanında da pay defteri istenilmediğinden teklif dosyası kapsamında pay defterinin sunulmadığı,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca anonim şirketlerde pay devirlerinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesine tescilin ve ilanın zorunlu olmadığı, pay defterine kaydedilmenin kurucu unsur olduğu, genel kurul hazirun cetveli ile kurumlar vergisi beyannamesinin incelenmediği, 20/07/2017-28/02/2018 tarihleri arasında gerçekleştirilen ihalelerde ibraz edilen belgelerin uyuşmazlık konusu ihalede değerlendirilemeyeceği, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan tespit ve değerlendirmelerin yalnızca Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerindeki bilgiler esas alınarak yapılmadığı, 20/07/2017-28/02/2018 tarihleri arasında idarece gerçekleştirilen ihalelerde davacı iş ortaklığınca sunulan ortaklık teyit belgelerinin de dikkate alındığı, söz konusu belgelerde ...'in tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu belirtilmesine rağmen dava konusu ihalede sunulan ortaklık durum belgesinde yarıdan fazla hisseye sahip ortak olarak ...'ın belirtildiği,

temyize konu ihale ile anılan dönemde yapılan ihalelerde davacı pilot ortağın ortaklık yapısına ilişkin kesişen dönemler olduğu, 29/05/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 07/02/2017 tarihli yönetim kurulu kararı göz önüne alındığında kesişen dönemlerdeki kişilerin farklı olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede sunulan tüzel kişiliğin ortaklık durumu ile ilgili belgelerin gerçeği yansıtmadığı, iş deneyim belgesinin tüzel kişiler tarafından kullanılabilmesi için geçmesi gereken 1 yıllık sürenin geriye dönük ve gerçeğe aykırı şekilde düzenlendiği sonucuna varıldığı,

dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.