Danıştay 13. Daire E.2019/2833 K.2024/5404

Dava konusu istem: Davacı şirketin yurt dışı ilaç tedarikçileriyle münhasırlık içeren anlaşmalar yaparak yurt dışından ilaç temini pazarındaki hakim durumu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 18.062.307,32-TL idari para cezası verilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun Ek 7 maddesi hükmü gereğince Sağlık Bakanlığı ve davacı arasında imzalanan 03/12/1996 tarihli ''Kişisel Tedavi İçin Yurtdışından İlaç Teminine İlişkin Protokol'' uyarınca yurt dışından ilaç temini hususunda davacıya münhasır yetki verildiği,

18/07/2014 tarihinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından şahsi tedavide kullanılan ve Türkiye'de ruhsatı bulunmayan veya ithal edilemeyen ilaçların, Türk Eczacıları Birliği yanında Kılavuz'da belirtilen ecza depoları tarafından yurt dışından temini ile ilgili usul ve esasların düzenlendiği ''Yurtdışından İlaç Temini ve Kullanımı Kılavuzu''nun (Kılavuz) yayımlandığı,

bu kılavuzun tedarikçiler yönünden iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle davacı tarafından açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 02/04/2015 tarih ve E:2014/6032 sayılı kararı ile dava konusu kılavuzun ecza depoları tarafından şahıslara yurt dışından ilaç temin edilebilmesine olanak tanıyan dava konusu kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/12/2015 tarih ve YD İtiraz No:2015/1225 sayılı kararı ile reddedildiği,

31/07/2015 tarih ve 29431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Yönetmelik) ile şahsi tedavide kullanılan ve ülkemizde henüz ruhsatlandırılmamış ve ruhsatlandırıldığı halde piyasada bulunamayan ilaçların ecza depolarınca yurt dışından temin edilerek şahıslara satılabilmesine olanak sağlandığı,

Yönetmelik'in 1. maddesindeki ''...ve/veya şahsi tedavi amacıyla yurt dışından ilaç temin etmesine...'' ibaresi ile 3. maddesinin 2. cümlesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesince 26/02/2016 tarih ve E:2015/6526 sayılı karar ile Yönetmelik hükümlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, karara yapılan itirazın ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/06/2016 tarih ve YD İtiraz No:2016/332 sayılı kararı ile reddedildiği,

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun Kılavuz yayımlayarak gerekli koşulları sağlayan özel ecza depolarını da yetkilendirmeye başladığı 18/07/2014 tarihi ile resmi internet sitesinde yargı kararları gereği özel ecza depolarının faaliyetlerinin durdurulduğunu belirttiği 30/06/2016 tarihleri arasında davacının münhasırlık içeren anlaşmalar ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği; idarenin yargı kararı gereklerine göre işlem tesis etmesinin Anayasanın 2. ve 138. maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğu,

öte yandan, yürütmenin durdurulması kararlarının geriye yürümesinin (makable şamil olması), yani iptal edilen/yürütmesi durdurulan idari işlemin tesis edildiği tarihe kadar etkide bulunmasının idare hukukunun bilinen bir kuralı olduğu, Kılavuz ve Yönetmelik yayımlanana kadar davacının yurt dışından ilaç temini hususunda münhasır yetkiye sahip olduğu, davacının münhasır yetkisini ortadan kaldıran Kılavuz ve Yönetmelik hükümlerinin Danıştay Onbeşinci Dairesinin 02/04/2015 ve 26/02/2016 tarihli kararları ile yürütmesinin durdurulduğu,

yargı yerlerince verilen yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların ilgili düzenlemeyi en başından itibaren hukuk aleminde hiç var olmamışcasına ortadan kaldırdığı göz önüne alındığında yurt dışından ilaç temini hususunda en başından itibaren münhasır yetkiye sahip olan davacıya münhasırlık içeren anlaşmalar ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı ve davalı yanında müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kurul'un soruşturmalarını en geç 6 ay içinde tamamlaması gerektiği, baktığı dosyalarda bekletici mesele kararı vermesine imkan bulunmadığı, dolayısıyla davaya konu işlem tesis edildiği anda mevcut olan hukuki durumu esas aldığı, davaya konu işlem tesis edildiği anda yürürlükte olan mevzuatın davacıya münhasırlık yetkisi vermediği, ilgili mevzuatın yargı tarafından gelecekte iptal edileceğinin öngörülmesinin beklenilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, piyasanın rekabete açıldığı dönemde davacının tedarikçilerle münhasır anlaşmalar yaparak hakim durumu korumaya çalıştığı, münhasır anlaşmaların hem fiili hem potansiyel olarak pazar kapama etkisi bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyizi istenilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

03/12/1996 tarihinde, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun Ek 7 maddesi hükmü gereğince Sağlık Bakanlığı ve davacı arasında “Kişisel Tedavi İçin Yurtdışından İlaç Teminine İlişkin Protokol” (Protokol) ilk kez imzalanmış, 19/06/2006 tarihinden imzalanan son Protokol uyarınca davacı Birlik yurt dışından ilaç temini faaliyetini yürütmüştür.

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) tarafından 18/07/2014 tarihinde Türkiye’de ruhsatlandırılmamış ve/veya ruhsatlandırıldığı halde piyasada bulunmayan ilaçların yurt dışından temini sürecinin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla “Yurtdışından İlaç Temini ve Kullanımı Kılavuzu” (Kılavuz) çıkarılmış, Kılavuz ile şahsi tedavide kullanılan ve Türkiye'de ruhsatı bulunmayan veya ithal edilemeyen ilaçların, davacı yanında Kılavuz'da belirtilen ecza depoları tarafından yurt dışından temini yolu açılmış, Kılavuz'un tedarikçiler yönünden iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle davacı tarafından açılan davada,

Danıştay Onbeşinci Dairesinin 02/04/2015 tarih ve E:2014/6032 sayılı kararı ile Kılavuz'un ecza depoları tarafından şahıslara yurt dışından ilaç temin edilebilmesine olanak tanıyan dava konusu kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

31/07/2015 tarih ve 29431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Yönetmelik) ile şahsi tedavide kullanılan ve ülkemizde henüz ruhsatlandırılmamış ve ruhsatlandırıldığı halde piyasada bulunamayan ilaçların ecza depolarınca yurt dışından temin edilerek şahıslara satılabilmesine ilişkin düzenlemeler getirilmiş, Yönetmelik'in 1. maddesindeki ''...ve/veya şahsi tedavi amacıyla yurt dışından ilaç temin etmesine...'' ibaresi ile 3. maddesinin 2. cümlesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada,

Danıştay Onbeşinci Dairesince 26/02/2016 tarih ve E:2015/6526 sayılı karar ile Yönetmelik hükümlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Kurul tarafından, TİTCK’nin Kılavuz yayımlayarak gerekli koşulları sağlayan özel ecza depolarını da yetkilendirmeye başladığı 18/07/2014 ile resmi internet sitesinde yargı kararları gereği özel ecza depolarının faaliyetlerinin durdurulduğunu belirttiği 30/04/2016 tarihleri arasındaki dönemde davacı şirketin davranışları incelenerek davacının özel ecza depolarının yetkilendirildiği dönemde ya da öncesinde yapılan ve süregelen münhasırlık içeren anlaşmalar yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca yurt dışından temin edilen ilaçlar pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığından bahisle dava konusu Kurul kararı tesis edilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Hakim Durumun Kötüye Kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, "Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:

a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,

c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması." kuralına yer verilmiştir.

"İdari Para Cezası" başlıklı 16. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, "Bu Kanunun 4, 6 ve 7'nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari yargı yerlerince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümesi ilkesi yani iptaline karar verilen işlemin başından itibaren ortadan kalkması, bu işleme ve ona dayanan sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Ancak bu ilke söz konusu olsa da iptal davası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkansız veya zor olan durumları önlemek idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk sınırları içinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını temin etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür. Dolayısıyla iptal kararlarının geçmişe yürümesi ilkesi gibi yürütmenin durdurulması kararları da aynı şekilde geçmişe yürüyecektir.

Bununla birlikte, Danıştay içtihatlarıyla oluşmuş olan iptal/yürütmenin durdurulması kararlarının geçmişe olan etkisi istisnasız her koşulda uygulanacak bir ilke değildir. Nitekim bu ilke, hukuka aykırılığı ortaya konulmuş bir işlem nedeniyle hukuk düzeninin korunması amacına matuf olarak getirilmiş bir ilke olmakla birlikte bir düzenleyici işlemin iptali/yürütmesinin durdurulması sonucunda, düzenleyici işlemin hukuk aleminde hiç doğmamış gibi iptal kararının geriye yürütülmesi, o düzenleyici işleme dayanılarak o tarihe kadar tesis edilmiş çok sayıda bireysel işlemin de yok sayılması sonucunu doğurur ki, bu durum toplumsal kararlılığın, hukuksal güvencenin ortadan kalkmasına, belirsizlik ortamının oluşmasına, kamu ve hukuk düzeninde istikrarsızlığa neden olabilecektir.

Bu durum, hukuk devletinin gerekleri arasında sayılan ve öncelik bakımından aralarında bir hiyerarşi bulunmayan, idari işlemlerin yasallığı ilkesi ile hukuki istikrar ve güvenlik ilkeleri arasındaki bulunan uyuşmazlıktan kaynaklanmakta olup içtihatla getirilen iptal kararlarının geriye yürümesi ilkesinden kaynaklanan bu uyuşmazlığa içtihat yoluyla çözüm getirilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. (KAPLAN, Gürsel, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Sınırlandırılması, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi C:3, S:2, s. 32, 37)

Nitekim, Fransız Danıştayı 2004 yılında iptal kararının geçmişe olan etkisine yönelik geleneksel içtihattan ayrılan bir karar vererek iptal kararının geriye yürümesinin sosyal güvenlik sisteminin işleyişinin engelleyeceği, sayısız yeni uyuşmazlık doğmasına neden olacağı ve davacıların aleyhine sonuçlar doğuracağı değerlendirmesini yaparak, düzenleyici işlemin iptaline ilişkin kararın geriye yürümeyeceği, sadece karar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceğini ve bazı unsurlar bakımından ise kararın tebliği tarihinden itibaren en geç iki ay sonra olmak üzere iptal kararının işlerlik kazanacağına karar vermiştir. (KAPLAN, s.32) (Bkz. Conseil d'Etat, Asambleé, 11/03/2004, No:255886, Erişim: https://www.conseil-etat.fr/, Ariane Web Arama Motoru).

Düzenleyici işlemin iptaline/yürütmenin durdurulmasına karar veren yargı organının kararının bireysel işlemler üzerindeki etkisini değerlendirmesi ve iptaline karar verilen işlemin etkisinin ne zaman başlayacağının tespitini yapması ise her zaman mümkün değildir. Bu noktada, düzenleyici işlemle ortaya çıkan ve iptal işleminden etkilenen hukuksal ilişkiler ve idari düzenden kaynaklanan uyuşmazlıklara bakan yargı yerlerinin, düzenleyici işlemle inşa edilen hukuk düzeni ile düzenleyici işlemin iptali ile oluşan hukuk düzeni arasındaki dengeyi sağlaması ise mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, davacının incelenen dönemde yurt dışından ilaç temini pazarında oldukça yüksek pazar payı ile hakim durumda olduğu, davacının yurt dışından ilaç temini hususunda münhasır durumunun kalktığı Kılavuz ve Yönetmelik hükümlerinin yürürlükte olduğu dönemde, ilgili dönemden önce münhasır olarak sözleşme imzaladığı bir yurt dışı ilaç tedarikçisinin sözleşmenin münhasırlık içermeyecek şekilde revize edilmesine itiraz edilerek münhasırlığın devam ettirildiği, başka yurt dışı ilaç tedarikçileriyle münhasırlık hükmü içeren sözleşmeler yapıldığı, davacının bu davranışlarının hem fiili hem de potansiyel olarak pazar kapama etkisine yol açarak rakiplerinin faaliyetinin zorlaştırılmasına yönelik bir kötüye kullanma eylemini oluşturduğu anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince davacının münhasır yetkisini ortadan kaldıran Kılavuz ve Yönetmelik hükümlerinin Danıştay Onbeşinci Dairesinin 02/04/2015 ve 26/02/2016 tarihli kararları ile yürütmesinin durdurulduğu, yargı yerlerince verilen yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların ilgili düzenlemeyi en başından itibaren hukuk aleminde hiç var olmamışcasına ortadan kaldırdığından bahisle dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı değerlendirmesi yapılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de, davacının münhasır yetkisinin ortadan kalktığı dönemde oluşan idari düzen ile yürütmenin durdurulması kararları sonrasında oluşan hukuki düzen arasındaki çatışmanın kamu yararı ile adaletin etkinliği ilkelerini bağdaştırarak çözümlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının yurt dışından ilaç teminine ilişkin münhasır yetkisinin aslında Sağlık Bakanlığı ile imzalandığı Protokol uyarınca oluştuğu, Kılavuz ve Yönetmelik hükümleri uyarınca yurt dışından ilaç teminin ecza depoları yönünden de mümkün kılındığı, Danıştay Onbeşinci Dairesince Kılavuz ve Yönetmelik hükümlerinin, 1262 sayılı Kanun hükümleri uyarınca sadece resmi müesseselere ve hadim hayır cemiyetlerine ruhsatlandırılmamış ilaçlar yönünden yurt dışından temini yönünde izin verilebileceği yönündeki düzenleme gerekçe gösterilerek yürütmesinin durdurulmasına ve daha sonra iptaline karar verildiği,

dolayısıyla Kılavuz ve Yönetmelik hükümleri tarafından getirilen düzenin, ilgili pazardaki tekelleşmenin ve tüketicilerin menfaati gözetilerek getirilmiş bir düzen olduğu, yürütmenin durdurulması kararlarının ise 1262 sayılı Kanun uyarınca ruhsatlandırılmamış ilaçların yurt dışından teminini resmi müesseseler tarafından yapılması gerektiği değerlendirilmesiyle verildiği,

nitekim bu kararlardan sonra davacının yanında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kurulmuş bir sosyal güvenlik merkezinin de ilaç teminine dair yetkilendirildiği görüldüğünden, düzenleyici işlemlerin yürütmesinin durdurulması yönündeki kararların, davacının münhasır yetkisinin devamına ilişkin değil fiilen oluşmuş münhasır yetkinin önüne geçilmesi için getirilen düzenlemelerin 1262 sayılı Kanun'un sistematiğine uygun olmaması nedeniyle verildiği anlaşılmaktadır.

Danıştay 15. Dairesince verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının gerekçesi ile davacının münhasır olarak yetkisinin bulunmadığı dönemdeki davranışlarının 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinin açık olduğu birlikte değerlendirildiğinde, ilgili dönemdeki rekabetçi idari düzenin sağlanması amacına yönelik kamu yararının, yürütmenin durdurulması kararlarının geçmişe yürümesiyle sağlanan adaletin etkinliğinin sağlanmasına ilişkin faydaya nazaran korunmaya değer olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının özel ecza depolarının yetkilendirildiği dönemde ya da öncesinde yapılan ve süregelen münhasırlık içeren anlaşmalar yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca yurt dışından temin edilen ilaçlar pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığından bahisle tesis edilen dava konusu Kurul kararının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.