Danıştay 13. Daire E.2020/1330 K.2024/5089

Dava konusu istem: ...(...) İnternet hizmetine ilişkin olarak 01/01/2014 tarihinden itibaren gerçekleşen bağlantı/nakil ücreti uygulamalarının ilgili mevzuata uygunluğunun tespitine yönelik davacı şirket hakkında başlatılan denetim üzerine tespit edilen aykırılıklara istinaden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 9. alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2013 yılı net satış tutarının onbinde bin oranında idari para cezası verilmesine dair ... tarih ve E... sayılı yazı ile bildirilen... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 2. maddesinin ve bu karar uyarınca düzenlenen 723.724,09-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket tarafından 01/01/2014-31/12/2015 tarihleri arasında tesis işlemi yapılan ME bağlantılarına ilişkin olarak 3394 ME İnternet devresinin 1037'sinde devre hazırlama ücretinin davaya konu denetim tarihinden sonra fatura edildiği,

aynı tarih aralığında tesis edilen 3394 ME İnternet devresinin 1197'sinde ise bağlantı ücretinin denetim tarihinden sonra işletmecilere fatura edildiği görüldüğünden bağlantı ücretlerini ilk faturalama döneminde işletmeciye faturalandırma yükümlülüğünü ve devre hazırlama ücretinin ilk fatura ile tahsil edileceği hükmüne aykırı davrandığı sabit olan davacı hakkında tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 2. maddesinin ve bu karar uyarınca düzenlenen tahakkuk fişinin ve bu kararın bildirimine ilişkin... tarih ve E... sayılı işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan, uyarının, ceza verilmesi için bir zorunluluk olarak düzenlenmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istinaf başvurularının tüm iddiaları değerlendirilmeden reddedilmesi nedeniyle gerekçeli karar haklarının ihlal edildiği, 5809 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 11. maddesi ile bu kapsamdaki mevzuatın düzenlenme maksadının rekabeti bozucu davranışları engellemek olduğu, somut olayda rekabeti bozucu bir davranılın sübuta ermediği, non bis in idem ilkesine aykırı olarak mükerrer cezalandırma yapıldığı, ilgili yönetmelik hükümlerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak ceza verildiği, takdir yetkisinin keyfi kullanıldığı,

farazi bir yorumla mahkeme kararlarına aykırı şekilde işlem tesis edildiği, sadece kendi iştiraklerine değil diğer firmalara da fatura kesmeme işleminin olduğu, dava konusu tespitin herhangi bir zarara ya da ekonomik haksız kazanca yol açmadığı, işletmeciler arasında ayrım gözetmeme yükümlülüğü için zaten ceza uygulandığı, bu nedeniyle mükerrer cezalandırmanın yapıldığı, uyarı mekanizması ile ilgili gerekçenin hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının piyasada etkin piyasa gücüne sahip olduğu, bu nedenle bir takım yükümlülüklerinin bulunduğu, mevzuata aykırı eylemlerin gerçekleştiğinin davacının da kabulünde olduğu, bağlantı/devre hazırlama ücretlerinin ne zaman tahakkuk ettirileceğinin belli olduğu, faturalamama işlemlerinin %91’in davacının kendi iştiraklerine olduğu, ayrıca davacının fatura kesmeme nedeniyle aynı hizmeti veren diğer firmalardan hizmet alan işletmecilere göre davacının müşterilerinin avantaj elde ettiği, uyuşmazlığın rekabet ihlalinden kaynaklanmadığı, davacıya uygulanan idari yaptırımın mevzuatta açık bir şekilde düzenlendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ......'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 2. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.