Danıştay 13. Daire E.2020/3164 K.2020/3106

2. (DAVACI) … İnşaat Maden Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 12/08/2020 tarih ve 2020/UY.I-1356 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu uyuşmazlıkta, idarece alınan ilk komisyon kararına karşı bir başka teklif sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine yeni bir komisyon kararı alındığı, bu yeni komisyon kararında tekrar davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla davacının teklifi hakkında yeniden komisyon kararı alınmasının Kanunda belirlenen başvuru usullerine ilişkin süreyi canlandırdığı,

geçerli tekliflerin sıralamasını da değiştiren yeni komisyon kararının yeni bir hukuki durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan başvuruların esasının değerlendirilmesi gerekirken, ilk komisyon kararının tebliği üzerine yeni başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, iptali istenen davalı Kurul kararında, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığına ilişkin idare kararının yerinde olduğuna ve iş deneyim belgesinin EKAP kaydı bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna karar verilmesine rağmen, İdare Mahkemesi'nce Kurul kararında yer verilen iş deneyim belgesinin EKAP kaydı bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin kısım yönünden hüküm kurulmadığı,

davalı idare tarafından, davacı tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 24/06/2020 (24.06.2020 tarihli ve 03 sayılı düzeltici ihale komisyonu kararının EKAP üzerinden kendisine tebliğ edildiği tarih) olduğu ifade edilmiş olsa da, esasen başvuru sahibinin şikâyete konu işlemin farkına varmış olması gereken tarihin 08/04/2020 tarih ve 02 sayılı ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edildiği 08/04/2020 tarihi olduğu, zira her iki ihale komisyonu kararının sonucu itibarıyla başvuru sahibinin hukuki durumunda herhangi bir değişiklik olmadığı,

davacının 09/04/2020 tarihli şikâyet başvurusuna yönelik idarece verilen 20/04/2020 tarihli cevap yazısının kendisine tebliğ edildiği tarihi takip eden on günlük süre içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 20/07/2020 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu;

ayrıca, ihale tarihi itibarı ile EKAP’a kayıtlı bulunmayan iş deneyim belgesinin daha sonraki süreçte kayıt altına alınması ve belgenin kullanıldığı ihale sürecinde oluşan uyuşmazlık neticesinde alınan yeni komisyon kararının hukuki durumu değişmeyen davacı açısından yeni başvuru süresi başlatıcı mahiyette değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu, bu kısım yönünden davalının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Genel Müdürlüğü tarafından 04/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… - … Devlet Yolu Km: 23+788 - 78+760 Arası Yapım” ihalesi, ihale komisyonu tarafından 24/06/2020 tarihli ikinci karar ile, …İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - …Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması uygun kabul edilerek anılan istekli üzerinde bırakılmış, … İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. - …Ener. Üret. A.Ş. - … Ener. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacı tarafından sunulan teklifin de aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Bu karara karşı davacı şirketin 02/07/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine, yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde, “Şikâyet başvurusu,

ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde, “(1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/08/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.

(2) İlanı veya duyurusu 31/08/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 01/09/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin asıllarının 01/07/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.

(3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş deneyim belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 01/07/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.

(4) İlanı veya duyurusu 01/09/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.

(5) Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin, yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri, belge sahibinin başvurusu üzerine Kurum tarafından EKAP’a bilgi amaçlı olarak kaydedilir. Kayıt işlemi usulüne uygun olarak yapılan başvurudan itibaren 15 gün içinde yapılır ve daha önce kaydedilmiş olsa dahi bu sürenin bitiminden sonra iş deneyimini tevsik için kullanılabilir.

Kayıt işlemi için yurt dışında düzenlenmiş bitirme belgesinin bu Yönetmeliğin 31'inci maddesine uygun olarak sunulması. Kurum tarafından istenecek bilgi ve belgeler olur ise bunların da Kurum tarafından belirlenecek usule uygun olarak başvuruya eklenmesi gerekir. Herhangi bir belgenin bu fıkra kapsamında kaydedilmiş olması belge konusu işin yapıldığına ve belgedeki bilgilerin doğruluğuna karine teşkil etmez.

Bu kayıt işlemi ihale komisyonlarının inceleme, değerlendirme ve sorgulamaya ilişkin yetki ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri EKAP’a kayıt edilmedikçe ilanı veya duyurusu 01/10/2018 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.

Bu fıkra kapsamında EKAP’a kaydedilen belgeler, ihalelerde Kurum tarafından başvuru sahibine verilen kayıt belgesi sunularak kullanılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı 30.8’inci maddesinde, “30.8.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/08/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/08/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 01/09/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir.

Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği hâlde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 01/07/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle.

EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği hâlde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir...

30.8.5. İhalelerde aday veya isteklilerce sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin sorgulanması, ihale komisyonu tarafından EKAP’ın “İş deneyim belgesi sorgulama” uygulaması vasıtasıyla, belge üzerinde yer alan “belge numarası” esas alınarak yapılacaktır.

30.8.7. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için 29'uncu maddede belirtilen işlemlere uygun olarak EKAP’a kayıtlı olmaları gerekmektedir. İlanı veya duyurusu 01/07/2016 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, İhale Uygulama Yönetmelikleri Ek-1 maddeleri çerçevesinde, EKAP üzerinde kayıt altına alınma zorunluğu olduğu hâlde bu zorunluğa uygun olmayan iş deneyim belgeleri iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağından dolayı EKAP’a kayıtlı olmayan kurum ve kuruluşların aday ve istekliler açısından bir hak kaybına neden olmamaları bakımından öngörülen tarihlere kadar EKAP’a kayıt olmaları önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale, ihale komisyonunun 08/04/2020 tarihli kararı ile, … İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. - … Ener. Üret. A.Ş. - … Ener. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacı şirket tarafından sunulan teklif ise sunulan iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, söz konusu karara yönelik olarak davacı tarafından yapılan 16/04/2020 tarihli şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine davacı tarafından Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmamıştır.

… İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - …Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulun 10/06/2020 tarih ve 2020/UY.I-1018 sayılı kararı ile, …İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - … Yapı A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu kararın gereğini yerine getirmek üzere ihale komisyonu tarafından 24/06/2020 tarihli karar ile, … İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - …Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması uygun kabul edilerek ihale anılan istekli üzerinde bırakılmış, … İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. - … Ener. Üret. A.Ş. - … Ener. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacı tarafından sunulan teklifin de aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığına tekrar yer verilmiştir.

Bu karara karşı davacı şirketin 02/07/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10/07/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacının 20/07/2020 tarih ve 31958 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20/07/2020 tarihli dilekçesi ile özetle; ihale komisyonunun 09/04/2020 tarih ve 02 sayılı kararına göre taraflarınca sunulan teklifin yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu hususa ilişkin idareye yapmış oldukları 20/04/2020 tarihli başvurunun ise idarece reddedildiği,

başka bir istekli tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi için 24/06/2020 tarih ve 03 sayılı ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu kararda ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği, taraflarınca sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ise yinelendiği, aradan geçen sürede taraflarınca sunulan yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydının ihale süreci sona ermeden 11/06/2020 tarihinde tamamlandığı,

şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sürecinde iş deneyim belgesinin EKAP kaydı yapıldığı için tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı tarafından, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 24/06/2020 (24/06/2020 tarih ve 03 sayılı düzeltici ihale komisyonu kararının EKAP üzerinden kendisine tebliğ edildiği tarih) olduğu ifade edilmiş olsa da, esasen davacının şikâyete konu işlemin farkına varmış olması gereken tarihin 08/04/2020 tarih ve 02 sayılı ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edildiği 08/04/2020 tarihi olduğu, zira 24/06/2020 tarih ve 03 sayılı düzeltici ihale komisyonu kararı ile 08/04/2020 tarih ve 02 sayılı ihale komisyonu kararı arasında davacının hukuki durumunda fark meydana getiren bir değişiklik bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, idarece başvurunun süre yönünden reddinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından “ taraflarınca sunulan yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydının ihale süreci sona ermeden 11/06/2020 tarihinde tamamlandığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sürecinde iş deneyim belgesinin EKAP kaydı yapıldığı için tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği” şeklindeki iddiasına yönelik olarak Kurul tarafından yapılan inceleme hakkında İdare Mahkemesi'nce hüküm kurulmadığı ileri sürülerek temyiz isteminde bulunulmuş ise de, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca iş deneyim belgesinin ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıtlı olması gerektiği, davacı şirketin,

ihale tarihi itibarı ile EKAP’a kayıtlı bulunmayan iş deneyim belgesinin daha sonraki süreçte kayıt altına alınması ve belgenin kullanıldığı ihale sürecinde oluşan uyuşmazlık neticesinde alınan yeni komisyon kararının hukuki durumu değişmeyen davacı açısından yeni başvuru süresi başlatıcı mahiyette olmadığı değerlendirmesine yer verilmek suretiyle, başvurunun süre yönünden reddedildiği anlaşıldığından, Mahkemece bu yönde eksik hüküm kurulduğu yönündeki davacı iddiasına itibar edilmemiştir.