Danıştay 13. Daire E.2020/354 K.2020/2491

2- … Taahhüt Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'nce 28/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Batman-Hasankeyf-Gercüş-Midyat (GAP) Yolunda Km:71+500-77+000 (Midyat Güney Çevre Yolu ve Bağlantı Yolları Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapılması İkmal İnşaatı İşi" ihalesine ilişkin olarak … Altyapı A.Ş.-… Taahhüt A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacı şirketin teklifinin reddedilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 24/10/2019 tarih ve 2019/UY.I-1407 sayılı Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) kararının iptali

istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlemin: "… İnş. A.Ş. tarafından imza sirküleri, vekâletname, imza beyannamesi gibi yetki belgelerinin son durumu gösterir şekilde sunulmadığı ve ihale tarihi olan 28/06/2019 tarihi itibari ile anılan isteklinin teklif dosyası içerisinde, ortakların ilgisine göre ad/soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları, teklif veya başvuru mektubu yada sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişileri ve bu kişilerin T.C. kimlik numarası/vergi numarasını gösteren şirketin son durumunu gösterir belgelerin sunulmadığı"na ilişkin 3. iddia yönünden incelenmesinden;

Davacı şirket tarafından teklif dosyasında sunulan belgelerden, şirketin hisselerinin tamamına H.B.P.'nin sahip olduğu, şirketin toplam sermayesinin 5.000.000,00-TL olduğu, 19/04/2018 tarihli imza sirkülerinde H.B.P. ile A.P.'nin 3 yıl için yönetim kurulu üyesi olarak seçildikleri, A.P.'nin şirketi temsile yetkili kılındığı ve T.C. kimlik numarası bilgisinin yer aldığı, ancak anılan imza sirkülerinde ve 21/04/2017 tarih ve 9311 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirket ortağı H.B.P.'nin T.C. kimlik numarası bilgisinin yer almadığı anlaşıldığından, Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu işlemin:" … İnş. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanakların, son geçici vergi dönemi olan 2019 yılı Ocak, Şubat, Mart dönemi ya da bir önceki vergi dönemi olan 2018 yılı Ekim, Kasım, Aralık dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla anılan fiyat tekliflerinin dayanağı tutanakların hatalı beyanname dönemi esas alınarak hazırlandığı, tutanakların esaslı unsurları içermediği, yukarıda bahsi geçen her iki dönemi de kapsayan fiyat tekliflerinin geçerli olmadığı ve fiyat teklifi eki tutanakların istenerek karar verilmesi gerektiği"ne ilişkin 7.8. iddia yönünden incelenmesinden;

Davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu "Bitümü modifiye edici katkı maddesi SBS" için sunulan fiyat teklifinde, "Son geçici vergi beyanname dönemine göre düzenlenmiştir." cümlesine yer verildiği, bahse konu iddianın açıklığa kavuşturulması için davalı idarenin … tarih ve E.… sayılı yazısı ile "Bitümü modifiye edici katkı maddesi SBS" fiyat teklifine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanağının ilgili meslek mensubundan istenildiği, meslek mensubu tarafından 21/10/2019 tarihli yazı ile söz konusu satış tutarı tespit tutanağının davalı idareye gönderildiği,

anılan satış tutarı tespit tutanağında "Geçici Vergi Beyanname döneminin, 2019 yılının 2. dönemi" olduğunun belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.11. maddesine göre ihale tarihi olan 28/06/2019 tarihi itibarıyla "Bitümü modifiye edici katkı maddesi SBS" için sunulan fiyat teklifine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanağında fiyat teklifinin 2019 yılının 1. dönemi veya 2018 yılının 4. dönemi esas alınarak düzenlenmesi gerektiği anlaşıldığından, Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, T.C. kimlik numarasının imza sirkülerinde bulunmamasının belge değil bilgi eksikliği olduğu, Ticaret Sicili Gazetesi'nde T.C. kimlik numarası bulunması zorunluluğu bulunmadığı, Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 41. maddesinde, gerçek kişilerin T.C. kimlik numarasının ilan edilmeyeceği kuralına yer verildiği, imza sirkülerinde T.C. kimlik numarasının yer almamasının şirketin kusurundan kaynaklanmadığı, belgenin noter tarafından düzenlendiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Sicili Yönetmeliği'nde imza sirküleri ibaresine yer verilmediği,

imza sirkülerinin, imza örneği yanında imza sahibinin (temsilci) usulünce belirlenmiş yetkilerini yetkilerinin dayanaklarını ve sıfatını gösteren bir belge olduğu, belgede T.C. kimlik numarasının yer almamasının belgenin hükmünü etkilemeyeceği, eksikliğin teklifin esasına etkili olan bir eksiklik olmadığı, her aşamada tamamlanabilir bir eksiklik olduğu; satış tutarı tespit tutanağının usulüne uygun olarak düzenlenip sunulduğu, ihalenin 28/06/2019 tarihinde gerçekleştirildiği, mevzuat uyarınca geçici beyanname verme süresinin 3 aylık dönemi izleyen 2. ayın 17. günü akşamına kadar verilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

belgenin 2019/2 dönemine göre düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 2019 yılı 2. döneminin Nisan, Mayıs ve Haziran aylarını kapsayan satışları oluşturduğu, ihalenin 28/06/2019 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale tarihi itibarıyla teklif alınan birim fiyatın ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80'inden az olmasının mümkün olmadığı, şirketin 2018 yılı 4. döneme ilişkin olarak fiyat teklifi aldığı, ancak bunun yerine ihale tarihinde geçerli olan ve kullanılmasında mevzuat açısından sakınca olmayan 2019/2 dönemine ait satış tutarı tespit tutanağının fiyat teklifine dayanak yapıldığı,

2018 yılı 4. dönemine ilişkin olarak düzenlenen Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanağı ağırlıklı ortalama birim satış tutarının 14,16-TL olduğu, 2019 yılı 2. dönemde ise 17,86-TL'nin teklif edildiği, aşırı düşük teklif açıklamasının daha yüksek bir bedel üzerinden tevsik edildiği, Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanağının gerçek ve güncel bir durumu yansıttığı, ihalenin Cuma günü gerçekleştirildiği, fiyat teklifi alınan firmanın Cumartesi ve Pazar günleri satış yapmadığı ve fatura kesmediği dikkate alındığında, ikinci döneme göre düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şirket hisselerinin tamamına H.B.P.’nin sahip olduğu, davacı tarafından teklif dosyasına sunulan 19/04/2018 tarihli imza sirkülerinde H.B.P. ile A.P.’nin yönetim kurulu üyesi olarak seçildikleri, A.P.'nin ise şirketi temsile yetkili kılındığı, A.P.'nin T.C. kimlik numarasının yer aldığı, ancak sunulan belgeler ile Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirket ortağı H.B.P.'nin T.C. kimlik numarası bilgisinin yer almadığı, T.C. kimlik numarasının belgenin taşıması zorunlu asli unsurlarından olduğundan, tamamlatılmasının mümkün olmadığı.

"Bitümü modifiye edici katkı maddesi SBS" için sunulan fiyat teklifinde, "Son geçici vergi beyanname dönemine göre düzenlenmiştir." cümlesinin yer aldığı, bahse konu hususun açıklığa kavuşturulması için fiyat teklifine dayanak satış tutarı tespit tutanağının ilgili meslek mensubundan istenildiği, tutanakta fiyat teklifinin 2019 yılı 2. dönemine göre düzenlendiğinin görüldüğü, fiyat teklifinin ihale tarihi itibarıyla Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.11. maddesine göre 2019 yılının 1. veya 2018 yılı 4. dönemine göre düzenlenmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahiller tarafından, davacı şirket ortaklarının T.C. kimlik numaralarının teklif kapsamında belirtilmemesinin sonradan tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği; geçici vergi beyanname dönemi belirlenirken ihalenin içinde bulunduğu ay ve dönemin esas alınmayacağı, 28/06/2019 tarihli ihalede son vergi döneminin 2019 yılı 1. dönemi, önceki vergi döneminin ise 2018 yılı 4. dönemi olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının 7.8. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, kısmen kabulü ile 3. iddia yönünden davanın reddine dair kısmının bozulması, bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'nce 28/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "Batman-Hasankeyf-Gercüş-Midyat (GAP) Yolunda Km:71+500-77+000 (Midyat Güney Çevre Yolu ve Bağlantı Yolları Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapılması İkmal İnşaatı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalede en avantajlı birinci teklif sahibi davacı şirket, en avantajlı ikinci teklif sahibi ise müdahil şirketlerin oluşturduğu … Altyapı A.Ş.-… Taahhüt A.Ş. iş ortaklığı olarak belirlenmiştir.

Müdahil şirketlerin oluşturduğu. Altyapı A.Ş.-.

Taahhüt A.Ş. iş ortaklığı tarafından davacı şirketin söz konusu ihalede sunulan belgelerin ve aşırı düşük teklif açıklamasının ihale mevzuatına uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler ile 21/04/2017 tarih ve 9311 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirket ortağı H.B.P.’nin T.C. kimlik numarası bilgisinin yer almadığı; davacı şirket tarafından "Bitümü modifiye edici katkı maddesi SBS"ye ilişkin sunulan fiyat teklifi üzerinde, "Son geçici vergi beyanname göre düzenlenmiştir." cümlesine yer verildiği,

ancak Kuruma gönderilen "Satış Tutarı Tespit Tutanağı"nda anılan fiyat teklifinin "2019 yılının 2. dönemi"ne göre düzenlendiğinin görüldüğü, söz konusu fiyat teklifinin ihale tarihi itibarıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.11. maddesine göre 2019 yılının 1. dönemi veya 2018 yılının 4. dönemi olması gerekirken, 2019 yılının 2. dönemi esas alınarak düzenlendiği,

dolayısıyla söz konusu fiyat teklifinin kamu ihale mevzuatında fiyat teklifleri için belirlenen esaslara uygun olmadığından bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasında, "İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesi'nde bulunmaması hâlinde,

bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 10/A maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç);

“tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dâhil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.".

"İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması" başlıklı 16.6.1. maddesinde ise, "İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.

Ancak, a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılacaktır.

Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi hâlinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının; 7.8. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısmı usûl ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Mahkeme kararının, 3. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Aktarılan mevzuat ve uyuşmazlık konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin ortaklarından H.B.P.'nin T.C. kimlik numarasının teklif dosyasında yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu anlaşıldığından, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 3. iddia yönünden kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, 3. iddia yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.