Danıştay 13. Daire E.2020/913 K.2024/2611

Dava konusu istem: ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile Türk Telekom Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Pazarı'nda getirilen ayrım gözetmeme yükümlülüğüne aykırı davranıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. madde uyarınca 2013 yılı net satış tutarının on binde biri (%0,01) oranında davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesinin ve buna istinaden düzenlenen 723.724,09-TL tutarlı idari para cezası tutanağı ile tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. Metro Ethernet (ME) internet hizmetine ilişkin olarak 01/01/2014 tarihinden itibaren gerçekleşen bağlantı/nakil ücreti uygulamalarının ilgili mevzuata uygunluğunun tespitine yönelik olarak davacı hakkında yürütülen soruşturma neticesinde;

... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile Türk Telekom Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Pazarında getirilen ayrım gözetmeme yükümlülüğüne aykırı olarak 2014 - 2015 yıllarında yeni tesis/nakil işlemi yapılan ME internet devreleri arasında rassal olarak seçilen 73 adet devreden bağlantı ve nakil işlemi yapılan 59 adet içerisindeki 6 adet ME internet devresine ilişkin olarak kendi iştiraklerine, ilgili sistemlerde/paftalarda ölçülen mesafeden daha kısa mesafe değerine göre bağlantı ücreti tahakkuk ettirmesi suretiyle iştiraklerinin müşteri kazanmalarını kolaylaştırması,

rekabet avantajı sağlaması ve bu şekilde iştirakleri ile diğer işletmeciler arasında hizmetin sunumunda ayrım gözettiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının 1. maddesiyle davacı şirkete 723.724,09-TL idari para cezası verildiği, dava dilekçesi ve davacı tarafından dosyaya sunulan beyanlardan mesafelerin hesaplanmasında hata olduğunun kabul edildiği, bu hataların diğer işletmeler lehine de olduğunun belirtildiği, bu şekilde söz konusu eylemlerin sabit olduğunun anlaşıldığı,

yapılan bu eksik hesaplama sonucunda diğer işletmelere göre aynı bağlantı mesafesinde yapılacak bağlantılarda ... ve ...'in daha eksik ücret ödemesi ya da hiç ücret ödememesi nedeniyle müşterilerine daha uygun fiyatlar üzerinden hizmet sunmalarını ve bu şekilde diğer firmalara göre daha avantajlı hale gelmesinin sağlandığı, ... ve ...'in davacının iştirakleri olması da dikkate alındığında davacının ayrım gözetmeme yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarece ilgili Yönetmelikte yer alan idari para cezasının üst sınırı olarak belirlenen yüzde 1 oranı yerine on binde bir oranında üst sınırın çok altında idari yaptırım uygulandığının görüldüğü; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" yaptırımının hukuki dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisinin bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin iptaline yönelik olarak ileri sürülen tüm iddiaların değerlendirilmediği, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, iştirakleri özelinde avantaj sağlamaya yönelik bir uygulamanın olmadığı, uygulamanın diğer firmalara da tesir ettiği, somut bulguların bilinçli olarak görmezden gelindiği, rekabeti bozucu davranışın sübut bulmadığı, dava konusu işlemin ölçülü olmadığı iddialarının hiçbir şekilde değerlendirilmediği, Mahkemelerce maddi gerçekliğin dikkate alınmadığı, faturalama hatalarının diğer firmaları da etkilediği, sınırlı bir veri üzerinden inceleme yapıldığı,

etki unsuruna yönelik bir değerlendirmede bulunulmadığı, rekabet avantajı sağlandı ise bunun hangi seviyede sağlandığının ortaya konmadığı, varsayımlara dayanılarak idari para cezasının uygulandığı, erişim ve arabağlantıya ilişkin ihlaller maddesinin mükerrer işletilerek aynı fiil nedeniyle iki ceza verildiği, eylemlerin temadi eden eylem olarak kabul edilmesinin gerektiği, uyarı mekanizmasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmenin hukuken geçerli olmadığı, uygulanan cezanın fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, gerekçeli karar hakkının mahkemelerin tarafların her iddiasına karşı ayrıntılı cevap verilmesini gerektirmediği, davacının iddialarının kararda gösterildiği, yapılan tespitlerin davacı tarafından da ikrar edildiği ancak bunların maddi hata olduğunun savunulduğu, oysa bizzat denetim ekibi tarafından yerinde yapılan inceleme sonucu yazılı savunma üzerine işlemin tesis edildiği, davacının kendisinin oluşturduğu rapora dayandığı, ayrım gözetmeme yükümlülüğünde etki değerlendirmesi gibi bir unsurun olmadığı, davacının rekabet hukuku yöntemlerini uyuşmazlığa taşıdığı,

farklı zamanlarda gerçekleştirilen iki ayrı fiil nedeniyle iki farklı cezanın verildiği, dava konusu cezanın ölçülü olduğu, öncesinde uyarı zorunluluğunun bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı'nın 1. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.