Danıştay 13. Daire E.2020/917 K.2024/2612

Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 52. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "Her Şey Dahil Pasaport Roaming Paketi"ne sahip 378 tekil aboneye, paketin geçerli olduğu ülkelerde yaptıkları internet kullanımının hatalı ücretlendirildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2014 yıl net satışlarının milyonda onaltısı oranında (%0,0016) ile idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 11. maddesi ile buna dayanılarak tesis edilen 82.454,72-TL tutarlı idari para cezası tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idare tarafından yapılan denetim sonucunda, doğru faturalandırma yapma yükümlülüğüne aykırı olarak Her Şey Dahil Pasaport Roaming Paketine sahip 378 tekil aboneye paketin geçerli olduğu ülkelerde yaptıkları internet kullanımının hatalı ücretlendirilmesi sonucu toplam 80.806,41-TL fazla ücret yansıtıldığının tespit edildiğinin görüldüğü, bu itibarla, mevzuat kapsamında davacı şirketin her hal ve şartta doğru faturalama yapma yükümlülüğü olduğu, ancak söz konusu yükümlülüğüne aykırı davrandığı ve hatalı ücretlendirme yaptığı anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 5809 sayılı Kanun'a göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı gibi Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin lehe bir durum gibi değerlendirilmesi ve kabul edilmesi mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer alan yaptırım ölçütleri dikkate alındığı ifadelerine yer verilmiş olsa da somutlaştırma yapılmadığı, ölçülük ilkesinin gözetilmediği, yaşanan aksaklıkların giderilmesi için akıllı bir mekanizmanın geliştirildiği, hatalı faturalandırma yapıldığı tespit edilen 296 aboneye tüm iadelerin tamamlandığı, uluslararası operatörlerin davranışlarından kaynaklanan hatalı faturalandırma sonrasında teknik tedbirlerin alındığı, bu hususların idare mahkemesi tarafından dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası verilmesi öngörülmüşken, %0,0016 oranında ceza uygulanmasının ölçülü ve hakkaniyetli olduğu, 5809 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncü fıkrasında yer verilen her her hâl ve şartta doğru faturalama yapma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin denetim sürecinde açık bir şekilde tespit edildiği, yaptırım tayininde Yönetmeliğin 44. maddesinde yer verilen kriterlerin dikkate alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından, diğer iddialarla birlikte, dava konusu işlemde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer alan yaptırım ölçütleri dikkate alındığı ifadelerine yer verilmiş olsa da somutlaştırma yapılmadığı, dava konusu idari para cezasının ölçülü olmadığı iddiasının ileri sürüldüğü, bu iddiaya ilişkin İdare Mahkemesince açık bir gerekçeye yer verilmediği görülmüştür.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yaptırım ölçütleri başlıklı" 44. maddesinde," Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.

... tarih ve ... sayılı Kurul kararının dava konusu 11. maddesiyle davacının 2014 yılı net satışlarının %0,0016 (milyonda on altısı) oranından idari para cezası verildiği, anılan Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde ise doğru faturalama yapmaya ilişkin mevzuatta yer alan yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası verilmesinin öngörüldüğü, bu durumda davalı idare tarafından öngörülen üst sınırın önemli ölçüde altında bir orandan ceza tesis edildiği, Kurul kararında Yönetmeliğin 44. maddesindeki yaptırım ölçütlerinin dikkate alındığının belirtildiği de görüldüğünden davacının anılan iddiasının geçerli olmadığı görülmüştür.

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 11. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.