Danıştay 13. Daire E.2021/1146 K.2021/1760

Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2020 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Avcılar ve Esenyurt İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak, dava dışı isteklinin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 14/10/2020 tarih ve 2020/UH.I-1670 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indirilmesinin tek başına başvuruya konu ihaleye katılan isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğine karine oluşturmayacağı, zira aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indiren isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak değerlendirilebilmesi için, bu isteklilerin öncelikle birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin fiyat teklifinin aynı ya da çok yakın olması, ihaleye teklif veren şirketlerin adreslerinin telefon ve faks numaralarının aynı olması,

ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler, şirketler arasında organik bağ bulunması, doküman indiren kişiler arasındaki hukuki ve fiili bağ gibi başkaca ek, somut delillerin de bulunması ve bu hususta yapılan tespitlerin ortaya konularak birlikte değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirket ile dava dışı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ... ve ... İnşaat Mühendislik Tesisat San ve Tic. Ltd.

Şti.'nin doküman indirme işleminin aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden yapılması dışında, irade birliği içinde hareket ettiklerine delâlet edebilecek başkaca somut bilgi ve belge dosyaya sunulmadığından, düzeltici işlem belirlenerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu ihalede, birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli sıfatını haiz olmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Kurul kararının kesinlik değil olasılık içerdiği, aynı IP adresinin kullanılmasının nedeninin geniş bir alana yayılan ortak şantiyede aynı kablosuz ağa bağlanmaları olduğu, tekliflerinin başka IP adresi üzerinden gönderildiği, IP adresinin ortak hareket etme eylemine tek başına delil olarak gösterilemeyeceği, kuvvetli karine tespitinin hukuken yanlış olduğu, ortak hareket ettikleri iddia edilen şirketlerle hiçbir ortak eyleminin olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “2020 Yılı Avrupa 2 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Avcılar ve Esenyurt İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalede yaklaşık maliyet 8.968.264,00-TL olarak belirlenmiştir. İhaleye 25 istekli katılmış, ... İnşaat A.Ş. 5.096.364,00-TL teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, 25/08/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale anılan istekli üzerinde bırakılmıştır. Davacı şirket, ihaleye verdiği 5.104.839,00-TL teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bahse konu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/b ve 17/d maddelerine aykırı teklif verildiğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılan ... İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusunun eşit muamele ilkesi yönünden incelenmesi neticesinde, davacı şirketin, başka isteklilerle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirerek 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) j) 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.(...)”.

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:(...) b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.(...) d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.(...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "EKAP Üzerinden Gerçekleştirilecek İşlemler"e ilişkin "32.2 EKAP üzerinden doküman indirilmesi" başlıklı 32.2.1 maddesinin dava konusu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâlinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı bedel ödenmeksizin EKAP üzerinden indirilebilecektir. Ancak dokümanın bu şekilde indirilmesi ile istekli olabilecek sıfatı kazanılamaz. İstekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihalelerde bazı fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.

İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İnternet Sitesi).

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihaleye teklif veren tüm istekliler hakkında eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme sonucunda, ihaleye teklif veren davacı şirket tarafından dava konusu Kurul kararında adı geçen diğer şirketlerle aynı IP adresi üzerinden doküman indirme işlemi gerçekleştirildiğinin tespit edildiği görülmektedir.

Aktarılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, istekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir.

Nitekim somut olayda da davacı ile anılan diğer istekliler, münferit e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek "istekli olabilecek" sıfatını kazanmıştır.

Belirli bir ihalede "istekli olabilecek" sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca ihalelerde sağlanması zorunlu olan rekabet ilkesini etkileyebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.