Danıştay 13. Daire E.2021/1401 K.2021/1731

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nce 22/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Islahiye İlçe Devlet Hastanesi ve Nurdağı İlçe Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesi dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/10/2020 tarih ve 2020/UH.II-1744 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin birinci iddiasının incelenmesinden; davaya konu ihaleye ait İdari Şartname’de ulusal bayram ve resmi tatil gün sayısının 31 gün olarak belirlendiği, 1 Mayıs 2022 tarihinde resmi tatillerde çakışma olacağı hususunun dikkate alınmadığı anlaşılsa da İdari Şartname’de yer alan ulusal bayram ve resmi tatil günlerinin istekliler açısından rekabeti ve teklif vermeyi engeller nitelik taşımadığı,

istekliler tarafından toplam 31 ulusal bayram ve genel tatil günü üzerinden teklif verileceği, fiyat farkı hesaplanması sürecinde toplam 24 personel için ilgili döneme ait hak ediş üzerinden fiyat farkı hesaplanacağı, 1 Mayıs 2022 tarihinde gerçekleşecek çalışmanın 24 işçi için 1 ulusal bayram ve genel tatil günü üzerinden hesaplanacağı, dolayısıyla 1,5 gün üzerinden fiyat farkı hesaplanmasına gidilmeyeceği hususları dikkate alındığında dava konusu kararın bu iddia bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin ikinci iddiasının incelenmesinden; alım konusu yemek gruplarının 3 farklı yemek rejimi kapsamında sınıflandırıldığı, normal yemek ve kahvaltıların rejim-3 grubu kapsamında yer aldığı, ihaleyi yapan idare tarafından normal ve diyet kahvaltılar için 15 günlük, normal öğle ve akşam yemekleri için 15 günlük, diyet öğle ve akşam yemekleri için de aynı şekilde 15 günlük örnek menüye yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı ve diyet kahvaltı yemek gruplarına ilişkin asgari iki haftalık örnek menüye yer verildiği,

ara öğün iş kalemi için ara öğün kapsamına giren 11 farklı yiyeceğe yer verildiği, ayrıca 7 farklı ara öğün örneğine yer verildiği, asgari iki haftalık ara öğüne liste halinde yer verilmediği görülse de, Teknik Şartname’de yer alan 7 farklı ara öğünün ara öğün kapsamına giren 11 farklı yiyeceğin tek başına veya birden fazla yiyeceğin kombinasyonuyla oluşturulduğu, benzer şekilde ara öğün örneklerinin ara öğün kapsamına giren yiyeceklerden farklı kombinasyonlarla oluşturmak suretiyle artırılabileceği, birim fiyat teklif cetvelinde yemek gruplarına ilişkin öğün sayılarına yer verildiği,

isteklilerin bahse konu öğün sayılarını dikkate almak suretiyle tekliflerini oluşturacakları, mevcut düzenlemenin teklif vermeye ve rekabete engel nitelikte olmadığı hususları dikkate alındığında dava konusu kararın bu iddia bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin üçüncü iddiasının incelenmesinden; davacı tarafından hangi yemeklere ait çiğ girdi miktarlarına ilişkin çelişki bulunduğuna dair ayrıntılı bilgiye yer verilmediği, bu bağlamda bahse konu iddianın Teknik Şartname’de yer alan gramajların birbiriyle uygunluğunun baştan sona değerlendirilmesine yönelik olduğunun anlaşıldığı,

bununla birlikte itirazen şikâyet dilekçesinde somut olarak yer verilen çiftlik köfte ve dalyan köfte yemek girdilerine ilişkin yapılan incelemede, her iki yemek için de ortak ana çiğ girdi olduğu anlaşılan kemiksiz dana eti ve patates girdi miktarlarında herhangi bir çelişki bulunmadığı tespit edildiğinden bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 7.1 ve 7.2 sayılı tablolarında yemek türlerine göre yemek çiğ girdi miktarlarına yer verildiği, örneğin büyük parça et yemeklerinde ne kadar kemiksiz et, kemikli et, kuru soğan, pirinç kullanılacağı hususunda gerekli düzenlemenin yapıldığı,

ihale konusu alanda iş deneyime sahip isteklilerin yemek içeriklerine dair gerekli bilgiye sahip olmasının beklendiği, bununla birlikte Teknik Şartname’de yer alan 7.1 ve 7.2 sayılı tablolardan yemek çiğ girdi miktarlarının tespit edilebileceği, mevcut düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasında tereddüde neden olmayacağı anlaşıldığından davacının bu iddiası da yerinde olmadığından dava konusu kararın bu iddia bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin dördüncü iddiasının incelenmesinden. Teknik Şartname’de 15 günlük normal ve diyet kahvaltı örnek menüsüne yer verildiği, bazı günlerde söğüşe ek olarak 4 farklı yiyecek türüne yer verildiği, bazı günlerde ise söğüş bulunmaksızın 5 farklı yiyecek türüne yer verildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte aynı Şartname’de, kahvaltı menülerinde ekmek dışında 4 ayrı çeşit yiyeceğe yer verileceğinin belirtildiği,

diyetisyenin uygun gördüğü hallerde ayrıca kahvaltı menüsüne söğüş eklenebileceği, bununla birlikte belirlenen 4 gruptan her birinden en az bir tanesinin kahvaltı menüsünde bulunacağı, anılan gruplardan 4’üncüsünün ekmeğe ilişkin olduğu dikkate alındığında 1, 2 ve 3’üncü gruplardan en az birinde 2 tane yiyecek çeşidine menüde yer verileceğinin anlaşıldığı,

her ne kadar 15 günlük örnek menünün bazı günlerinde yer alan yiyecek sayısı ile Teknik Şartname’nin kahvaltıda verilecek yiyecek sayısına ilişkin diğer maddeleri arasında çelişki bulunduğu anlaşılsa da Teknik Şartname’de kahvaltıda ekmek dışında 4 ayrı çeşit olarak verileceğine ilişkin düzenlemeye net olarak yer verildiği, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta “…örnek menülerde kahvaltı menülerinin her ne kadar 5 çeşit olduğu görülse de.

Teknik Şartnamenin 30'uncu sayfası Kahvaltı Normal Örnekleri kısmında Kahvaltı grupları ve ek grup düzenlendiği ve ‘Kahvaltıda yukarıda belirtilen 4 gruptan, her birinden en az bir tanesi seçilip, yanındaki miktar kadar verilmesi zorunludur.’ şeklinde belirtildiğinden açıklamalar yeterli görülmüş, değişiklik yapılmamıştır.” ifadelerine yer verildiği,

şikâyete verilen cevabın ihale tarihinden 4 gün önce 18/09/2020 tarihinde davacıya tebliğ edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, bu hususların teklif vermeye engel nitelik taşımadığı anlaşıldığından davacının bu iddiasının da reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesinin 2022 yılında 1 Mayıs tarihinde resmi tatillerde çakışma (Ramazan Arifesi ve İşçi Bayramı) olacağı hususu dikkate alınmaksızın düzenlendiği, bu hususun işçilere verilecek ücret ve fiyat farkı ödemesinde belirsizliğe neden olduğu, 30,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğundan 31 gün şeklindeki düzenlemenin hatalı olduğu, bu hususun dikkate alındığı emsal Kurul kararları bulunduğu,

Teknik Şartnamede yer alan Rejim-1 ve Rejim-2 menülerine birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmemesi ve buradaki yemeklere ait çiğ girdi miktarlarına yer verilmemesinin sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu, benzer bir ihalede Rejim-1 ve Rejim-2 iş kalemlerine birim fiyat teklif cetvelinde açıkça yer verildiği, bu durumun dikkate alındığı emsal Kurul kararı bulunduğu, dava konusu kararda yemeklerin ne kadarının rejim yemeği olduğunun belirtilmediği ve bu yemekler için ayrı satır açılmadığının kabul edildiği, bu durumun maliyeti belirsiz bir külfet doğurduğu, örneğin menüdeki et suyunun gramajının belirsiz olduğu,

ayrıca ne kadar dana eti kullanılacağının da belirsiz olduğu, Teknik Şartnamede yer alan "Ara Öğün" iş kalemi için iki haftalık örnek menü bulunmamasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6. maddesine aykırı olduğu, nitekim Mahkeme Başkanı'nın bu görüşle karşı oy kullandığı, ayrıca bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği, Mahkeme kararında da örnek menü bulunduğu sonucuna varılmadığı, kararda atıf yapılan "Alternatif Ara Öğün Seçenekleri" başlığındaki Tablo-3'te yalnızca ara öğün seçeneklerine yer verildiği,

Teknik Şartname'de yer alan Ek-2 Diyet-Standart Yemek Tarifleri kısmında Yemeklerin Porsiyonlarına Konulacak Çiğ Yiyecek Miktarlarını gösterir Tablo 7.2 ile Ek-2/4 Örnek Menülerde Gösterilen Öğünlerdeki Yiyecek Madde ve Malzemelerin Gramajları arasındaki yemeklerin porsiyonlarına konulacak çiğ yiyecek miktarlarında farklılıklar bulunduğu, yemek öğünlerinin ihtiva ettiği tüm malzemelerin cins ve gramajlarına yönelik düzenleme yapılmadığı, yemeklerin hangi grup yemek türüne girdiği, yemek reçetelerinin hangi grup yemekler esas alınarak hazırlanacağı hususunda tereddüt bulunduğu, örnek menüdeki bütün yemeklerin reçetelerine yer verilmediği,

bazı gıda malzemelerinin (pudra şekeri gibi) hangi yemek veya tatlı çeşitlerinde kullanılacağının belirtilmediği, 15 günlük normal ve diyet kahvaltı menüsünün 11 gününün Teknik Şartnameye aykırı olarak hazırlandığı, bu durumun normal ve diyet kahvaltılarda kişi başı kaç kap (çeşit) kahvaltılık ürün verileceği hususunda tereddüt oluşturduğu, bazı günlerde 4 farklı yiyecek türüne, bazılarında ise söğüş bulunmaksızın 5 farklı yiyecek türüne yer verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinin istekliler açısından rekabeti ve teklif vermeyi engeller nitelik taşımadığı, istekiler tarafından toplam 31 ulusal bayram ve genel tatil günü üzerinden teklif verileceği, fiyat farkı sürecinde ise toplam 24 personel için ilgili döneme ait hakediş üzerinden fiyat farkı hesaplanacağı, alım konusu yemek gruplarının 3 farklı yemek rejimi kapsamında sınıflandırıldığı, idare tarafından normal ve diyet kahvaltılar için 15 günlük, normal öğle ve akşam yemekleri için 15 günlük, diyet öğle ve akşam yemekleri için de aynı şekilde 15 günlük örnek menüye yer verildiği,

ara öğün iş kalemi için ara öğün kapsamına giren 11 farklı yiyeceğe yer verildiği, ayrıca 7 farklı ara öğün örneğine yer verildiği, örneklerin 11 farklı yiyeceğin tek başına veya birden fazlasının kombinasyonuyla oluşturulduğu, benzer şekilde ara öğün örneklerinin bu yiyeceklerden farklı kombinasyonlarla oluşturmak suretiyle artırılabileceği, davacı tarafından hangi yemeklere ait çiğ girdi miktarlarına ilişkin çelişki bulunduğuna ilişkin ayrıntılı bilgiye yer verilmediği, iddianın Teknik Şartname'de yer alan tüm gramajların birbiriyle uyumluluğunun değerlendirilmesine yönelik olduğunun anlaşıldığı,

başvuruda somut olarak belirtilen çiftlik köfte ve dalyan köfte girdilerine ilişkin yapılan incelemede, bu yemekler için ortak ana çiğ girdi olduğu anlaşılan kemiksiz dana eti ve patates girdi miktarlarında herhangi bir çelişki bulunmadığının tespit edildiği, Teknik Şartname'nin 7.1 ve 7.2 sayılı tablolarında yemek türlerine göre çiğ girdi miktarlarına yer verildiği, ihale konusu alanda iş deneyimine sahip isteklilerin yemek içeriklerine dair gerekli bilgiye sahip olmasının beklendiği,

mezkûr tablolardan yemek çiğ girdi miktarlarının tespit edilebileceği, Teknik Şartname'de kahvaltıda ekmek dışında 4 ayrı çeşit olarak verileceğine ilişkin düzenlemeye net olarak yer verildiği, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta Teknik Şartname'nin 30. sayfasında yer alan Kahvaltı Normal Örnekleri kısmındaki kahvaltı grupları ve ek gruptan, en az bir tanesinin seçilip yanındaki miktar kadar verilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, bu cevabın ihale tarihinden 4 gün önce 18/09/2020 tarihinde tebliğ edildiği,

dokümana yönelik itirazlarda istekliler tarafından basiretli tacir gibi hareket edilmesi gerektiği, isteklinin sektöre ilişkin düzenlemeleri, maliyet girdilerini, bunların niteliklerini, malzemeleri ve yine bunların niteliklerini herhangi bir kişiye göre daha iyi bilmesi gerektiği, davacı şirketin ileri sürmüş olduğu iddiaların hayatın olağan akışına ve ticari gerçek ve kabullere aykırı olduğu, dokümana yönelik tereddütler bulunması hâlinde bunun 4734 sayılı Kanun'un 29. maddesinde belirlenen usule göre gidermelerinin mümkün olduğu,

Danıştay kararlarında da ihale dokümanındaki her türlü aykırılığın teklif verilmesine engel nitelikte olmadığının açıkça vurgulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Her ne kadar davacı tarafından, dava dilekçesi ve temyiz dilekçesinde Teknik Şartname'de yer alan bazı yemeklere ait çiğ girdi miktarlarına ilişkin çelişkilere dair yeni bir takım örnekler verildiği görülmekte ise de, itirazen şikâyet başvurusu aşamasında dile getirilmeyen iddiaların dava sürecinde Mahkemelerce dikkate alınamayacağı açık olduğundan, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.