Danıştay 13. Daire E.2021/1951 K.2022/4408

1- … İlaç Ticaret Ltd. Şti. 2- … VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. …, Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 15/11/2019 tarih ve 30949 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde … ihale kayıt numaralı "1 Kalem İlaç" mal alımı ihalesinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı. İlaç Tic. Ltd.

Şti. üzerinde kaldığı, şirket ile 20/12/2018 tarihinde 450.000,00-TL bedelle sözleşme akdedildiği, Sözleşme'nin 10.3.1. maddesinde yer alan "İşe başlama tarihinden itibaren 60 (altmış) takvim günü içerisinde Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Depolarına teslim edecektir." kuralı gereği 18/02/2019 mesai bitimine kadar mal/malzeme teslimi yapılması gerektiği hâlde bu süre içinde teslimatı gerçekleştirmemesi üzerine 23/02/2019 tarihinde ihtarname gönderildiği, ihtarname sonrası ihale konusu ilaçlar 01/03/2019 tarihinde onbir gün gecikmeli olarak teslim edildiği,

teslimden sonra Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından yapılan inceleme sonucunda teslimi yapılan Meglumine Antimonate etken maddeli ilacın, Teknik Şartname'nin Teknik Özellikler başlıklı 2.4. maddesinde yer alan "Beşeri tıbbi ürünün kullanma süresi teslim tarihinden itibaren en az otuz altı (36) ay olacaktır." kuralına uymadığı, ürünün otuz dört (34) ay kullanma süresinin olduğunun tespit edildiği, 29/03/2019 tarihli ihtarname ile davacıya Teknik Şartname'nin 3.6. maddesinde yer alan "Muayene ve kontrol sonuçlarına spesifikasyonuna ve Şartnameye göre uygun olmayan ampul/flakon, seri ve/veya serilerin tamamı iade edilecektir.

Bu ampullerin/flakonların gümrükten çıkış belgesi Bakanlığa ibraz edilecektir.

Yerine firma tarafından ücretsiz olarak aynı miktarda farklı seride ve Şartnameye uygun ilâçlar dört (4) ay içinde değiştirilecektir." kuralı gereğince 29/03/2019 tarihinden itibaren 4 aylık cezalı süre verildiği ve bu süre sonunda davacı şirket tarafından ihale konusu ilaçların 18/07/2019-19/07/2019 tarihlerinde Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü deposuna teslim edildiği, teslim edilen ilaçların Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından incelenmesi sonucunda 30.000 adet Meglumine Antimoniate etken maddeli … ticari isimli (.

VE … seri numaralı) ilacın yapılan analizine göre uygun bulunmadığının tespit edildiği, davacı şirket tarafından analiz raporu sonucuna itiraz edilmesi üzerine Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı tarafından analizin tekrarı yapılması sonucunda teslim edilen ürünün analiz sonucunun değişmediği ve ürünün uygun bulunmadığının belirtildiği, Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı Rapor ile de davacı şirketin ihale konusu malı sözleşmeye uygun teslim etmediğinin Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü'ne bildirildiği;

bu durumda, sözleşme ile üstlendiği yükümlülüğü zamanında ve tam olarak yerine getirmediği sabit olan davacı şirketin sözleşmenin feshedilmesine sebebiyet vermesi ve bunun mevzuatta ihalelerden yasaklanmak için aranan şartları haiz olması karşısında davacılar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, sözleşmenin feshi öncesinde ihtar çekilmediği, ürünlerin muayenesine ilişkin olarak itiraz muayenesi ve hakem muayenesi hakkı verilmediği, ihale dokümanında hakem laboratuvar belirlenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, süresi içinde teslimatın gerçekleştirilmediği, bunun üzerine 23/02/2019 tarihinde ihtarname gönderildiği, ihtarname sonrası ürünlerin 11 gün gecikmeli olarak teslim edildiği, ancak teslim edilen ürünlerin kullanım süresinin teknik şartnamede belirtilen süreye uymadığı, istenen şartlara uygun ürünlerin teslimi için 4 aylık süre verildiği, süre sonrasında teslim edilen ürünlerde muayene sonucunda düzenlenen rapora göre partikül olduğu ve ürünlerin uygun bulunmadığı, davacı şirket tarafından muayene raporuna itiraz edildiği, itirazın Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından yapılmasının istenildiği,

yapılan analizde teslim edilen ürünün analiz sonucunun değişmediği ve dolayısıyla ihale konusu malın sözleşmeye uygun teslim edilmemesi nedeniyle dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.