Danıştay 13. Daire E.2021/2713 K.2022/4311

Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü'nce (…) 19/04/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Bergama ve Çeşme Su Tankeri Kiralanması işi'' ihalesi uhdesinde kalan ve 16/05/2018 tarihinde sözleşme imzalanan davacı şirketin 1 (bir) yıl süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih, E:…, K:… sayılı kararda;. Büyükşehir Belediyesi.

Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Bergama ve Çeşme Su Tankeri Kiralanması'' işinin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, işe ilişkin davalı idare ile 16/05/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, ardından davalı idare tarafından araçların model yılının ihale dokümanında belirtilen model yılı şartını sağlamadığı gerekçesiyle önce … tarih ve … sayılı işlemi ile bahse konu işin durdurulacağının belirtildiği,

ardından da sözleşmenin aynı gerekçeyle feshedilerek davacı şirkete 1 yıl ihalelere katılmaktan yasaklama kararı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararı alınması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıldığından, davacı şirket hakkında 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararının mevzuat hükmü uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından alınması gerekirken İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davanın konusunun davacının yasaklanmasına ilişkin bir aşamayla ilgili değil, ilgili Bakanlık tarafından yasaklama sürecinin başlatılmasına ilişkin işlem olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli işlem niteliğinde olmadığı, daha sonra davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair kesin sonuç doğuran idari işlem niteliğinde olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca tesis edilen yasaklama işleminin 09/10/2019 tarih, 30913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce (…) 19/04/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Bergama ve Çeşme Su Tankeri Kiralanması işi'' ihalesinin davacı şirket uhdesinde kaldığı, 16/05/2018 tarihinde idare ile davacı arasında sözleşme imzalandığı, işin ifası sırasında davalı idare tarafından araçların model yılının ihale dokümanında belirtilen model yılı şartını sağlamadığı gerekçesiyle önce 01/07/2019 tarih ve 47986 sayılı işlemi ile bahse konu işin durdurulacağının belirtildiği, ardından da sözleşmenin aynı gerekçeyle feshedilerek davacı şirkete 1 yıl tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararı alındığı, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları olduğu hüküm altına alınmış, “Dilekçeler Üzerine İlk İnceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, Danıştay’da daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi; idare ve vergi mahkemelerinde ise, mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından fıkranın bentlerinde yazılı yönlerden sırası ile inceleneceği belirtildikten sonra,

(d) bendinde, ortada idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı konusu bu incelemede dikkate alınması gereken hususlar arasında sayılmış, 15. maddenin ilk fıkrasının (b) bendinde ise, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmaması halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 26. maddesinde. "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler; idarenin, kamu gücüne dayanarak tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği, hukuk düzeninde değişiklik yapan, yani başkaca bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olup, işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olması iptal davasına konu olması için zorunlu şartlardandır.

Dava konusu işlemin davalı idare Yönetim Kurulu'nca 18/07/2019 tarihinde tesis edildiği, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanması için yasal işlemlerin başlatılması hususunda bilgi ve belgelerin davalı idarenin 05/09/2019 tarih ve 63765 sayılı yazısı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na havalesinin istenildiği, bunun üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından davacı şirket hakkında 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek, bu kararın 09/10/2019 tarih ve 30913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmıştır.

Dava konusu edilen işlemin davalı idare Yönetim Kurulu tarafından yetkili birimce verilecek yasaklama kararı için süreci başlatma yönünde alınan bir karar olduğu, bu karar sonrasında yasaklama işleminin tesis edilmesi için gerekli evrakların Bakanlığa gönderilmesi üzerine Bakanlıkça asıl yasaklama işleminin tesis edildiği görüldüğünden, dava konusu edilen Yönetim Kurulu kararının yasaklama kararı verilebilmesi için getirilen teklif niteliğinde olduğu, tek başına hukuki sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir işlem niteliğinde olmayan dava konusu Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde, "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanun'un 14. maddesinde ise, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.

İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.

İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 26. maddesinde. "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.'' düzenlemesi yer almıştır.

Ayrıca, aynı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, ihaleyi gerçekleştiren idare Yönetim Kurulu tarafından, sözleşmesinin feshine ve davacıya bir yıl süreyle ihalelerden yasaklılık getirilmesine şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının mevcut ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanı sıra yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir.

Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." hükmünü haizdir. Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkânsız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlâli anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten,

diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir.

Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.