Danıştay 13. Daire E.2021/3457 K.2021/2894

Dava konusu istem: Çorum Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 31/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüze Bağlı Yatılı Kuruluşlarımızın 2021 Mali Yılı 10 Aylık Mamul Yemek Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 10/02/2021 tarih ve 2021/UH.II-377 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının, itirazen şikâyet başvurusundaki ''Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesindeki düzenleme ile yemek numunelerinin mikrobiyolojik analiz masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak numunelere ilişkin olarak hangi analizlerin yaptırılacağı hususunda ihale dokümanında bir düzenlemenin bulunmadığı, mikrobiyolojik analiz çeşit sayısının çokluğu ve analiz ücretlerinin yüksek olduğu, bu durumun toplam maliyet hesabı yapılarak fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği'' yönündeki 1. iddiasına ilişkin olarak;

Yüklenici tarafından kullanılacak malzemelerin uygun olup olmadığının idareler tarafından incelenebileceği, bu kapsamda kontrol teşkilatının deneyler yapabileceği, sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa bu deney giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, idare tarafından, Teknik Şartname kapsamında yemeklerden alınan numunelerin analizinin yapılmasının istenebileceği, buna ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu,

her ne kadar idare Teknik Şartname düzenlemesinde yemeklerden alınan numunelerin analizinin yapılmasının istetebileceği belirtilip hangi analizlerin yapılacağı belirtilmese de, isteklilerin, piyasada ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirden beklendiği şekilde iş kapsamında hangi analizlere gerek duyulabileceği hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiği, tekliflerin hazırlaması aşamasında tereddüt yaratacak bir durumun bulunmadığı, ayrıca idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de analizlerin idarenin uygun göreceği durumlarda yapılacağının belirtildiği,

ek olarak şikâyete konu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgili olduğu görüldüğünden, davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının, ''İhale dokümanı ekinde her bir kuruluş için düzenlenmiş iki haftalık örnek yemek menülerine yer verildiği, ancak bu menülerde Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında yer alan ve haftada 5 defa ilaveten verilmesi istenilen garnitüre yer verilmediği, bu durumun sağlıklı bir fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği'' yönündeki 2. iddiasına ilişkin olarak;

Şartnamede, diyet yemeklerinin öğle ve akşam için ayrı ayrı olacağı, diyetisyenin uygun gördüğü bir çeşit ana yemeğin yanında mevsim sebzelerinden oluşan garnitürü (en fazla 100 gr) haftada en fazla beş defa olmak üzere yüklenici firmadan talep edebileceği, idarece hazırlanan örnek menülerde öğle ve akşam yemekleri için ana yemek başlıklarının yer aldığı, garnitürün ise diyetisyenin belirlediği bir ana yemeğin yanında verileceği düzenlendiğinden ayrı bir ana yemek niteliğinde olmadığı, dolayısıyla örnek menüde yer almadığı,

ana yemeğin maliyetine dahil edilmesi gereken garnitür maliyetinin tekliflerin hazırlaması aşamasında isteklilerce öngörülerek buna göre maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu ve bu durumun teklif hazırlanmasına herhangi bir engel teşkil etmediği, davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının, ''Gıda rasyonunda ve Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde paket üçgen peynir, armut ve balık filetonun gramajlarına ilişkin çelişki olduğu ve bu durumun fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği'' yönündeki 3. iddiasına ilişkin olarak;

Dava dosyasına sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, gıda rasyonu ve Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi düzenlemeleri arasında bir çelişkinin tespit edilmediği ve isteklilerin teklif hazırlamasına engel teşkil edecek bir aykırılık bulunmadığı, davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının, ''Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde bardak ayran 200 ml olarak, maden suyu 200ml olarak düzenlendiği, gıda rasyonunda ise paket ayran 200 gr, et döner ve İskender kebap yemeklerinde 10 gr maden suyu kullanılacağının belirtildiği, piyasa koşullarında ayran ve maden suyu ürünlerinin kg ve litre fiyatlarının birbirinden farklı olduğu bu nedenle sağlıklı fiyat teklifinin hazırlanamadığı'' yönündeki 4. iddiasına ilişkin olarak;

Şartname düzenlemelerinin sektörde faaliyet gösteren ve ihale konusu işte tecrübesi olduğu kabul edilen basiretli tacir açısından fiyat teklifi oluşturulmasında tereddüt yaratacak nitelikte çelişki bulunmadığı, ayrıca idarenin ihale tarihinden önce şikâyete verdiği cevapta, sıvılar için litre, ml ölçü birimlerinin, katı gıdalar için ise kg, gr birimlerinin esas alınması gerektiğinin belirtildiği, bu yönüyle ayrana ilişkin litre, ml birimlerinin kullanılacağı, maden suyu yönünden ise yemek reçetelerine uygun teklif hazırlanması gerektiği, bahse konu ürünlerin piyasaya hangi ölçü birimleri üzerinden sunulduğu da belli olduğundan bu husustaki davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının, ''Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde çay ve balık ürünlerinin çeşitleri, cinsleri ve markaları hususunda düzenlemeler yapıldığı, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği'' yönündeki 5. iddiasına ilişkin olarak;

İdarece balık türlerinin cinslerine yönelik yapılan düzenlemelerin belirli bir marka veya model belirlemeye yönelik olmadığı, Deniz Alası balığının yetiştirilme bölgesinin genellikle Karadeniz olduğu ve diğer adının ise Karadeniz Alası olarak bilindiği, dolayısıyla piyasada temin edilebilen bir balık olduğu göz önüne alındığında Karadeniz menşeili olması istenilmesinin belli bir markaya yönelik olmadığı,

Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün (ÇAY-KUR), 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında verimlilik ve kârlılık ilkeleri doğrultusunda faaliyet gösteren ve çay üzerinde tekele sahip olmayan, ticaretle iştigal edip diğer firmalarla rekabet halinde olan ve piyasada "Çaykur" markasını kullanan bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu,

dava konusu ihaleye ilişkin Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi'nde yer alan ve çayın, "Çaykur malı çay olacaktır" şeklindeki düzenlemesinin belli bir markaya işaret ettiğinin açık olduğu ve bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12. maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne açık aykırılık teşkil ettiği, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında bu yönden hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacının, ''Teknik Şartanme’nin 1-3 sayfa aralığında yemek çeşitleri ve öğün sayılarını gösterir tabloların düzenlendiği, tabloda yer alan taze sıkılmış meyve suyu, sıcak çikolata, kuruyemiş çeşitleri, kuru meyve çeşitleri, gözleme ürünlerinin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının ihale dokümanı ekinde verilen gıda rasyonunda bulunmadığı, bu durumun fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği'' yönündeki 6. İddiasına ilişkin olarak,

Şartname düzenlemesinden tabloda yer alan yemek çeşitlerinin herbirinin ayrı bir kap yiyecek olduğu, idarece yükleniciye aylık yemek listeleri verileceği, bu listelerin tablodaki yemek çeşitlerinden veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek oluşturulacağı, gıda rasyonunda gramajı bulunmayan yemek çeşitleri için ise diyetisyen veya idare tarafından uygun bulunan benzer yemek gramajları göz önüne alınarak standartlaştırılacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği sıcak çikolata, kuruyemiş çeşitleri, kuru meyve çeşitleri,

gözleme ürünlerinin içeriklerinin gıda rasyonunda yer almamasının isteklilerce fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil etmediği, aylık yemek listelerinin tablodaki çeşitlerden veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek oluşturulacağı değerlendirildiğinden davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının, ''Teknik Şartname’de öğünlerde verilecek olan pet şişe su maliyetine yüklenicinin katlanacağının düzenlendiği, ancak İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde pet şişe su maliyetinin teklif fiyatına dahil olacağına ilişkin düzenlemenin yapılmadığı, ihalelerdeki bütün maliyetlere idarelerin katlanması gerektiği, hiçbir maliyetin istekli ve yükleniciye yüklenemeyeceği, ancak pet şişe su maliyeti ile Teknik Şartname’de belirtilen diğer gider kalemlerine ilişkin maliyetlerin teklif fiyata dahil olması gerektiği ve idarece yükleniciye ödenmesi gerektiğine ilişkin dokümanda bir düzenleme bulunmadığından ihalenin iptalinin gerektiği '' yönündeki 7. İddiasına ilişkin olarak,

Teknik Şartname düzenlemelerinden, kahvaltı, öğle, akşam ve ara öğün yemeklerinin yanında 500 ml pet şişe suyun verileceği, ayrıca katlara kurulacak olan su sebilleri için damacana ve pet bardak maliyetinin de teklif fiyatına dahil olduğu, İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesinde ise damacana ve pet bardak giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğunun düzenlendiği ancak pet şişe su maliyetinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenlemenin olmadığı, İdari Şartname’de düzenlenmese de Teknik Şartname’de düzenlenen pet şişe su maliyetinin ve diğer gider kalemlerine ilişkin maliyetlerin teklif fiyatına dahil olduğunun anlaşıldığı,

isteklilerce ihalelere yönelik hazırlanan dokümanların bir bütün olarak ele alınması gerektiği ve ilgili doküman düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunmadığı görüldüğünden davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, davaya konu Kurul kararında bu yönden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 5. iddiası yönünden iptaline; 1, 2, 3, 4, 6 ve 7. iddiaları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, hâlihazırda ülkemizde yaş/kuru çay üzerinde tekele sahip bir kurum/kuruluş bulunmadığı, Çaykur’un 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında ekonomik gereklere uygun olarak verimlilik ve kârlılık ilkeleri doğrultusunda faaliyet gösteren bir kuruluş olduğu, dolayısıyla aktarılan doküman düzenlemesinin belli bir markaya yönelik olduğuna ilişkin iddianın yerinde olmadığı, sektörde faaliyet gösteren basiretli bir isteklinin teklifini oluşturmasına engel bir durum bulunmadığı, dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.