Danıştay 13. Daire E.2021/4130 K.2021/3330

Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "2021 Yılında 12 Ay süreyle Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Makine ve İkmal Başmühendisliği Emrinde Personel Servis Aracı Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 21/04/2021 tarih ve 2021/UH.II-871 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda özetle, "İhale üzerinde bırakılan ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti. ile şirketin sahibi Ahmet Uslu’nun daha önceki bir ihalede, ihalelere fesat karıştırmak suçundan 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, söz konusu isteklinin bu suçu başka ihalelerde işlediği, ...Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ...numaralı soruşturmanın tamamlanıp iddianame düzenlendiği ve ilgili istekli hakkında kamu davası açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesi gereğince ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah.

Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin eski sahibi ve yeni ortağı ...hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, her ne kadar söz konusu kişinin şirket hissesinin %75’ini eşi ...’ya devrettiği görülse de ilgili isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şirketin hisselerinin el değiştirmesinin ihaleye fesat karıştırdığı gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, kamu ihale mevzuatı dikkate alındığında Ahmet Uslu’nun hisselerini devretse dahi ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth.

İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihalelere katılamayacağı, ayrıca ...'nun başka bir şirkette %50’nin üzerinde ortaklığı varsa o şirketin de ihalelere katılamayacağı, ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin son ortaklık oranları incelendiğinde %75 ortağı olan ...hakkında herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu söz konusu olmamasına rağmen söz konusu şirketin eski ortaklarına kamu davası açıldığı dikkate alındığında ilgili yargılamanın sonuna kadar kamu ihalelerine katılmasının olanaksız olduğu, ...Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan ...soruşturma numarasıyla yürütülen olaya ilişkin kamu davası açılıp açılmadığının öğrenilmesi ve gelecek cevaba göre karar verilmesi gerektiği, istekli hakkında kamu davası açılmış olmakla birlikte bu durumun söz konusu isteklinin siciline henüz işlenmemiş olabileceği" iddialarına yer verildiği,

Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, ...Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihalelere katılmasında herhangi bir engelin bulunmadığına karar verildiği, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı;

06/01/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ...Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine 17/02/2021 tarih ve 2021/UH.II-413 sayılı Kurul kararıyla ...Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmadığından teklifinin reddedildiği, söz konusu Kurul kararı üzerine alınan 05/03/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı tarafından 29/03/2021 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ayrıca 12/04/2021 tarihli söz konusu dilekçede itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiasına dayanak teşkil eden ...soruşturma numaralı dosya üzerinden soruşturmaya başlanıldığı ve neticesinde dosyanın anılan sanıklar hakkında tefrik edildiği, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ...soruşturma, ...esas ve ...sayılı iddianame düzenlendiği ve davanın ....

Asliye Ceza Mahkemesi’nde açıldığı bilgisine yer verildiği ve buna ilişkin belgelerin sunulduğu; ihale tarihi itibarıyla ihale üzerinde bırakılan ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin %75 ortağının ..., %25 ortağının ise ...olduğu, şirketin %75 ortağı olan ...hakkında aktif olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya ihalelere katılmasına engel nitelikte hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı, şirketin %25 ortağı ...hakkında 26/03/2021 tarihinde ...Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ...esas numaralı dosyasında kamu davası açıldığı, davanın ...Asliye Ceza Mahkemesi'nde görülmekte olduğu, söz konusu hususun 04/04/2021 tarihinde Kuruma bildirildiği ve kayıt durumunun aktif olarak görüldüğü, söz konusu esas numarasının davacının 12/04/2021 tarihli dilekçede ve ekinde verdiği bilgilerle aynı olduğu, ...Tur.

İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında aktif olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya ihalelere katılmasına engel nitelikte hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı;

Bu durumda, ilgili mevzuat ile tespitler neticesinde başvuru sahibi davacının ileri sürdüğü ...esas numaralı kamu davasının ...Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti. ile şirketin %75 ortağı ...hakkında değil, ihale tarihi itibarıyla şirketin %25 ortağı olan ... hakkında açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin 2. fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, kamu davasının açıldığı tarih olan 26/03/2021 tarihinde ...’nun şirketin %25 ortağı olduğu, aynı şekilde ...’nun ihale tarihi itibarıyla şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, ayrıca teklifi imzalayan kişinin ...olduğu, bir başka ifadeyle teklifin ...tarafından imzalanmadığı, bu çerçevede ...Tur.

İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihalelere katılmasında herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından, tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti. ile şirketin sahibi ...’nun daha önceki bir ihalede, ihalelere fesat karıştırmak suçundan 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, söz konusu isteklinin bu suçu başka ihalelerde işlediği, ...Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ...numaralı soruşturmanın tamamlanıp iddianame düzenlendiği ve ilgili istekli hakkında kamu davası açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesi gereğince ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San.

Ltd. Şti.'nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin eski sahibi ve yeni ortağı ...hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, her ne kadar söz konusu kişinin şirket hissesinin %75’ini eşi ...’ya devrettiği görülse de ilgili isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şirketin hisselerinin el değiştirmesinin ihaleye fesat karıştırdığı gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, bu durumun hakkın kötüye kullanımı mahiyetinde olduğu, kamu ihale mevzuatı dikkate alındığında ......’nun hisselerini devretse dahi ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth.

İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihalelere katılamayacağı, ayrıca ...'nun başka bir şirketin %50’nin üzerinde ortaklığı varsa o şirketin de ihalelere katılamayacağı, ... Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin son ortaklık oranları incelendiğinde %75 ortağı olan ...hakkında herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu söz konusu olmamasına rağmen söz konusu şirketin eski ortaklarına kamu davası açıldığı dikkate alındığında ilgili yargılamanın sonuna kadar kamu ihalelerine katılmasının olanaksız olduğu, ...Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan ...soruşturma numarasıyla yürütülen olaya ilişkin kamu davası açılıp açılmadığının öğrenilmesi ve gelecek cevaba göre karar verilmesi gerektiği, istekli hakkında kamu davası açılmış olmakla birlikte bu durumun söz konusu isteklinin siciline henüz işlenmemiş olabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının iddiaları doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan ...Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek herhangi bir unsurun bulunmadığı, davacının ileri sürdüğü ...esas numaralı kamu davasının ......Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd.

Şti. ile şirketin %75 ortağı ......hakkında değil, ihale tarihi itibarıyla şirketin %25 ortağı olan ...hakkında açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin 2. fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, kamu davasının açıldığı 26/03/2021 tarihinde ...’nun şirketin %25 ortağı olduğu, aynı şekilde ...’nun ihale tarihi itibarıyla şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, ayrıca teklifi imzalayan kişinin ...olduğu, bir başka ifadeyle teklifin ...tarafından imzalanmadığı, bu çerçevede ...Tur.

İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihalelere katılmasında herhangi bir engelin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.