Danıştay 13. Daire E.2021/4423 K.2021/3818

Dava konusu istem: Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 27/04/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Şanlıurfa ili Haliliye ilçesi Payamlı Kırsal Mahallesine İçmesuyu Şebeke Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 30/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1327 sayılı Kamu İhaleKurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle,

isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmadığı, bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; ihale üzerinde bırakılan davacıya ilişkin nüshanın “İşletmenin Faaliyet Konusu” bölümünde ticari işletmenin faaliyet alanının üst yapı işleri olduğu ve bahse konu alanın ihale konusu iş olan “yağmursuyu şebekesi yapım işleri"ni barındırmadığı, bu bağlamda ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; davaya konu Kurul kararıyla, 10/04/2020 tarih ve 10056 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde davacının faaliyet konusunun "İkame amaçlı olmayan binaların inşaatı (Fabrika, atölye vb. sanayi üretimini amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, iş yeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı otopark, tuvalet vb. inşaatı)" şeklinde belirtildiği, davacının ihale konusu yol yapım işinde faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, bu işleme karşı açılan davada ise işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu'na göre gerçek kişi tacirlerin ve ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da faaliyette bulunmalarına engel bulunmamaktadır. Ancak özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4 üncü maddesinde ihalede İstekli olabilecek kişiler "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım dikkate alındığında bir ihalede istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekmektedir.

Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir. Bu nedenle "istekli olabilecek" niteliğine sahip olmayan bir kişinin "istekli" aşamasına geçememesi yani ihaleye teklif verememesi gerekmektedir.

İsteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tespitinde ise yalnızca ilgilinin Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanan faaliyet konularıyla sınırlı kalınmamalı, faaliyet konuları ihaleye katılımı azaltacak şekilde dar yorumlanmamalı, aksine rekabeti artıracak şekilde geniş yorumlanmalı, faaliyet konuları arasında yer almasa dahi fiilen ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan kişiler de istekli olabilmelidir.

Dava konusu ihale İçmesuyu Şebeke yapım ihalesi olup, davacının da faaliyet konusunun "İkame amaçlı olmayan binaların inşaatı (Fabrika, atölye vb. sanayi üretimini amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, iş yeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı otopark, tuvalet vb. inşaatı)" olduğu yani inşaat işlerinde faaliyet gösterdiği göz önüne alındığında, davacının ihale konusu alanda faaliyette bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Dairemiz kararındaki istekli olabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek gerekmediğine ilişkin değerlendirmeye katılmamakla birlikte, davacının ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından davaya konu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmayıp, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.