Danıştay 13. Daire E.2021/4780 K.2022/675

2- …Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (İş Ortaklığı) VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü'nce 27/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1229 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının özel ortağı olan …Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin ihale kapsamında vermiş olduğu "Tuzla Yat Limanı ve Balıkçı Barınağı Park ve Sahil Rekreasyon Düzenleme Projesi Alanının Kullanım İzni Devri ile İnşa Edilmesi ve İşletilmesi İşine" yönelik alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmemesi ve adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine dair Kurul'un …tarih ve …sayılı kararının iş deneyim belgesini veren Tuzla Belediye Başkanlığı'na bildirilmesi üzerine, Belediyece söz konusu belgenin iptal edildiği,

akabinde idarece belge eksikliği nedeniyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, öte yandan, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının dayanağını oluşturan Kurul'un …tarih ve …sayılı düzenleyici kararının adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine yönelik kısmının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/07/2021 tarih ve E:2021/129 sayılı kararında anılan düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının geçerli iş deneyim belgesi sunamamasından kaynaklandığı, iş deneyim belgesinin iptal edilmesinin gerekçesini oluşturan düzenleyici Kurul kararının ise Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce yürütmesinin durdurulduğu, bu bakımdan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukukî dayanağının ortadan kalktığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalede davacı iş ortaklığının ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi olması üzerine iki istekli tarafından idareye davacı iş ortaklığının özel ortağınca sunulan iş deneyim belgesinin adi ortaklık adına düzenlenen alt yüklenici belgesi olması nedeniyle geçerli bir belge olmadığı yönünde başvuruda bulunulduğu, idareye şikâyette bulunulan hususların tespiti amacıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Kurum'dan anılan belgenin iptalinin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve belge talebinde bulunulduğu,

söz konusu hususa ilişkin olarak gönderilen yazıdan, bahsi geçen iş deneyim belgesinin iptalinin gerçekleştirildiğinin görüldüğü, alt yüklenicinin tanımı gereği yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, bu hususun …tarih ve …sayılı Kurul kararı ile açıklığa kavuşturulduğu,

idarece bu Kurul kararını uygulaması gerektiğine yönelik şikâyet başvurusu üzerine, davacı iş ortaklığının özel ortağı olan şirkete ait alt yüklenici iş bitirme belgesine dair araştırma yapıldığı, belgeyi düzenleyen idarenin cevabında belgenin iptal edildiği bilgisinin yer aldığı, bunun üzerine idarece davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarenin kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlenen ve belgeyi düzenleyen idare tarafından iptal edilen alt yüklenici iş ortaklığı adına düzenlenen bir iş deneyim belgesini geçerli bir belge olarak kabul etmesinin mümkün olmadığı,

dolayısıyla teklifin bu yönden geçersiz sayılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, temyize konu Mahkeme kararının gerekçesinde anılan düzenleyici Kurul kararının yürütülmesinin durdurulduğu belirtilmekte ise de, dava konusu işlem tarihinde söz konusu Kurul kararının geçerli olduğu, temyize konu karara esas alınan Danıştay kararının kesinleşmemiş olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.