Danıştay 13. Daire E.2022/1977 K.2024/5485

Dava konusu istem: ... ilinde depolama lisansı kapsamında faaliyette bulunan ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait depolama tesisinde 03/03/2020 tarihinde yapılan denetimde, ulusal marker ölçüm sonucunun geçersiz olduğu, bahse konu ürünün dağıtıcı lisansı sahibi ... Petrol ürünleri Taşımacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne ait olduğu ve ulusal marker ekleme işlemlerinin davacı şirket nezaretinde gerçekleştiğinin tespit edildiğinden bahisle, davacıya 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca davacı şirkete 3.064.500,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca bahsi geçen tankların mühürlenmesine ilişkin ...

İl Emniyet Müdürlüğü işlemi ile bu işlemin dayanağı olan... tarihli ve E.... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Denetim Dairesi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle Mahkemelerinin E:... sayılı dosyasında açılan davada verilen ... tarih ve K:... sayılı karar ile; "... dava konusu işlemlerin tesis edilmesinden sonra ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında ...

İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü (KOM) temsilcisi, EPDK görevlisi ve Gümrük temsilcisinin katılımı ile ve kimya bilirkişisi marifetiyle 24/07/2020 tarihinde mühürlü bulunan T-4 ve T-5 nolu tankların temsilcisi tarafından açıldığı, tankların alt, üst ve orta bölgelerinden beşer adet numune alındığı, tankların adı geçen temsilci tarafından heyet huzurunda yeniden mühürlendiği ve alınan mühürlü numunelerin ise incelenmek üzere TÜBİTAK ve ODTÜ PAL'e gönderildiği; bağlantı sebebiyle Mahkemelerinin esasına alınmadan önce davanın görülmekte olduğu ...

İdare Mahkemesinin ... ve ... tarihli ara kararları ile, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığı Ulusal Metroloji Enstitüsü Müdürlüğünden, davacı şirketin (DEP/1624-5/24494) uhdesinde bulunan T-4 ve T-5 tanklarının dip, orta ve üst seviyelerinden alınan motorin numunelerinde marker seviyesi ölçümünün yapılıp yapılmadığının ve yapılmış ise sonuçlarının bildirilmesinin ve böyle bir ölçüm yapılmış ise markerin tanklar içerisindeki farklı seviyelerde homojen olarak dağılıp dağılmadığının, dağılmamış ise bilimsel sebeplerinin,

ayrıca işaretleme sonrası yapılan ölçümde geçersiz sonuç alınıp alınmayabileceği hususunun açıklanmasının istenilmesine karar verildiği, buna cevaben 07/11/2020 tarihinde dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden.

T4-T5 tanklarının dip seviyelerinden alınan numunelerde ulusal marker seviyesinin geçerli çıktığı, orta ve üst seviyelerden alınan motorin numunelerinde ise ulusal marker seviyesinin geçersiz çıktığı, söz konusu tanklarda mikser bulunmadığı, ulusal marker karışımında homojenliğin tam olarak sağlanmadığı, uygun şekilde sirkülasyon yapılmaması nedeniyle tankların farklı seviyelerinden farklı ölçüm sonuçları elde edildiğinin bildirildiğinin görüldüğü;

bu durumda, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığı Ulusal Metroloji Enstitüsü Müdürlüğünce gönderilen bilgi ve belgelere göre T4 ve T5 numaralı tankların farklı seviyelerinden alınan motorin numunelerinde ulusal marker bakımından farklı sonuçlar elde edildiğinden,

bu sonuçların nedenlerinin davalı idarece araştırılıp incelenerek yeni bir değerlendirme yapılması gerekirken, T-4 ve T-5 numaralı tanklardan alınan numunelerin ulusal marker sonuçlarının geçersiz çıktığından bahisle eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemlerde T-4 ve T-5 numaralı tanklar yönünden de hukuka uygunluk görülmediği" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;

bu durumda, mühürleme işlemine karşı açılan davada verilen işlemin iptaline ilişkin kararın eksik soruşturma yapıldığı yolundaki gerekçesi, aynı fiiller sebebiyle ve aynı soruşturmaya dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlem için de aynen geçerli olduğundan, eksik incelemeye dayalı olarak yapıldığı yargı kararıyla saptanan söz konusu soruşturmaya dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, marker ekleme işleminin davacı şirket nezdinde gerçekleştiği, marker homojen olarak dağıldığından emin olunması gerektiği dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Depolama lisansı kapsamında faaliyette bulunan ... Petrol Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait depolama tesisinde 03/03/2020 tarihinde yapılan denetimde T-4 ve T-5 numaralı tanklardan farklı saatlerde ayrı ayrı dip, orta ve üst seviyelerden alınan akaryakıt numunelerinin marker cihazı ile ölçümü sonucunda geçersiz sonuç vermesi üzerine, depolama tesisinde ulusal marker seviyesi geçersiz çıkan T-4 ve T-5 numaralı millileştirilmiş tanklardan numuneler alınarak gümrük kaçağı olduğu değerlendirilen akaryakıta el konulmuş ve anılan tanklar mühürlenmiştir.

Alınan numunelerin TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi Enerji Enstitüsünde yapılan analizleri neticesinde düzenlenen 06/03/2020 tarihli, ... ve ... numaralı analiz raporlarına göre, numunelerin ulusal marker seviyesinin geçersiz sonuç vermesi üzerine, ulusal marker ekleme işlemlerinin davacı şirket nezaretinde gerçekleştiği ve bu nedenle, Kurumca yetkilendirilen gözetim firmasınca ulusal marker ekleme işlemindeki usulsüzlük yaptığından bahisle, Kurul tarafından davacı şirkete hakkında idari para cezası verilmiş, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 18. maddesinde "Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafınericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur.

Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir.

Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür.

Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19 uncu madde hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un 19. maddesinde, "Bu Kanuna veya ilgili mevzuata aykırı faaliyet gösterilmesi hâlinde sorumluları hakkında Kurulca aşağıdaki idari para cezaları uygulanır:

a) Aşağıdaki hallerde iki milyon Türk Lirasından az olmamak ve on milyon Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faaliyetinden elde edilen net satış hasılatının binde ondördü oranında idari para cezası uygulanır: ...

c) Ulusal marker ekleme işlemlerine nezaret etmek üzere yetki verilen bağımsız gözetim firmalarına, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde ulusal markere ilişkin olarak lisans sahibine (a) bendi uyarınca uygulanan cezanın dörtte biri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesinde, "Ulusal marker, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta, rafineri çıkışında, gümrük girişinde, sanayide yan ürün olarak veya diğer şekillerde üretilen veya tasfiye edilmiş kaçak akaryakıttan teknik düzenlemelere uygun olan akaryakıta veya benzin türlerine harmanlanacak etanole ticari faaliyete konu edilmeden önce, ilgili lisans sahibi tüzel kişiler tarafından Kurumca belirlenecek şart ve özellikte ve bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenir."; 8/A maddesinde, "Bağımsız gözetim firmalarının yükümlülükleri, bu firmalara gözetim yetki belgesi verilmesi ve iptal edilmesine ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir." kuralı bulunmaktadır.

Bu yönetmelik kapsamında Ulusal Marker Uygulama Faaliyetleri ve Ulusal Marker Teslimine İlişkin Usul ve Esasların belirlendiği 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Ulusal marker ekleme işlemleri, ilgili lisans sahibi tarafından bağımsız gözetim firması nezaretinde yapılır. Bağımsız gözetim firması nezaret ettiği ulusal marker ekleme işlemlerine ilişkin rapor düzenler"; 10. maddesinin altıncı fıkrasında ise; "(6) Bağımsız gözetim firmalarının;

a)Ulusal markerin, ulusal marker kabından alınması, miktar olarak ölçülmesi, enjeksiyon donanımlarına nakledilmesi, enjeksiyon donanımlarına boşaltılması, enjeksiyon donanımları vasıtası ile akaryakıtın ve/veya bioetanolün ulusal marker ile işaretlenmesi, işaretlenen ürünlerde ulusal marker konsantrasyonunun tespit edilmesi ve ilgili lisans sahibinin elinde kalan ulusal marker miktarının tespiti işlemlerine nezaret etmekle,

b)Nezaret edilen işlemler ile ilgili rapor düzenlemek ve bu raporları en az on yıl süre ile saklamakla,

c)Kurumun talep etmesi halinde her türlü bilgi ve belgeyi Kuruma sağlamakla,

ç)Gözetim yetki belgesi almak için gerekli olan niteliklerden herhangi birinin kaybedilmesi durumunda Kurumu derhal bilgilendirmekle,

d)Nezaret ettikleri işlemlerde ilgili mevzuata aykırı bir durum oluşması halinde Kurumu derhal bilgilendirmekle, ..." yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, davacının fiili aynı zamanda 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. Maddesinde sayılan kaçakçılık suçunu oluşturan fiiller arasında da düzenlendiğinden, davacı şirketin yetkilisininde bulunduğu bir takım kişiler hakkında Kurumun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı ticari maçla bulundurma veya satma suçundan dolayı ceza yargılamasında yapılan tespitlerin, bakılmakta olan davanın neticesini etkileyebileceği değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Bilişim Sistemi üzerinden yapılan incelemede, dava konusu fiil nedeniyle, dağıtıcı lisansı ve depolama lisansı sahibi firmalar ile davacı şirket yetkilileri hakkında kaçakçılık suçu isnadıyla açılan kamu davası sonucunda, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesince, Yargıtay ...

Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı bozma kararına uyularak verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; "...suça konu akaryakıtın bulunduğu T4 ve T5 numaralı tanklardan, usulüne uygun saat 17.42, 17.47, 17.54, 18.01, 18.50, 18.54 ve 18.55 de alınan numunelerin, iki farklı marker cihazı kullanılarak yapılan ölçümlerinde oniki kez "geçersiz" sonuç alınması üzerine, gerekli analiz ve incelemeler yapılmak üzere, millileştirme işleminin yapılmasından ve görevlilere sanık M.

T. tarafından ibraz edilen T4 numaralı tanka ait Getaş Gözetim Firmasına ait "geçerli" sonuç alındığına yönelik rapor ile ... Petrol şirketi nezdinde bulunan marker ölçüm cihazından saat 14.20 de alınan "geçerli" sonucundan yaklaşık yedi saat sonra, her iki tankın dip, orta ve üst kısımlarından alınan numunelerin gönderildiği ...

PAL'ın 15/04/2020 tarihli, TÜBİTAK MAM'ın 09/03/2020 tarihli olan analiz sonucu düzenlenen raporlarında, bütün numunelerin ulusal marker seviyelerinin "geçersiz" olduğunun tespit edildiği, soruşturma kapsamında yapılan denetimlerde 07/03/2020 tarihinde ... ili ... ilçesinde yapılan denetim sırasında 1.189,05 litre motorinin marker seviyesinin "geçersiz" çıktığı, ele geçirilen söz konusu motorinin 03/03/2020 tarihinde suça konu T5 numaralı tanktan satılarak teslim ve sevk edildiği,

yine 05/03/2020 tarihinde Şanlıurfa ilinde yapılan denetimde ... şirketi tarafından satılan 8.000 litre motorinin de marker seviyesinin "geçersiz" olduğunun tespit edilmesi, bu raporlara ve tespitlere göre millileştirme işlemi yapıldığı belirtilen suça konu toplam 5.240.448 litre motorinde marker seviyesinin "geçersiz" olduğunun tespitinin kaçakçılık suçunun oluşması için yeterli olup satışının yapılmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki, 07/03/2020 tarihinde ... ili ... ilçesinde ele geçirilen 1.189,05 litre markersiz motorinin 03/03/2020 tarihinde suça konu T5 numaralı tanktan satışının yapıldığının tespit edildiği,

görülmekte olan ceza davasında değil de iddianame ile kamu davası açıldıktan ve olayın üzerinden beş ay geçtikten sonra Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespit sonucunda TÜBİTAK UME den alınan raporda, dip kısımdan alınan numunede marker seviyesinin "geçerli" tespit edildiği belirtilmiş ise de, sanıklar tarafından görevlilere ibraz edilen suça konu T4 numaralı tanktaki ... Gözetim Firmasına ait raporu ile ...

Petrol şirketi nezdindeki marker ölçüm cihazından saat 14.20 de alınan marker sonucunun "geçerli" olduğunun belirtildiği, ancak sonrasında kolluk ve EPDK görevlileri tarafından suça konu her iki tankın alt, orta ve üst kısımlarından alınan numunelerin marker seviyelerinin iki farklı marker cihazında da "geçersiz" çıktığı, yine tankların alt, orta ve üst kısımlarından alınan numunelerin analizleri sonucunda TÜBİTAK MAM ve ...

PAL'den alınan analiz raporlarında da suça konu motorinin marker seviyelerinin "geçersiz" olduğunun tespit edildiği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, sanıkların baştan beri kaçakçılık kastı ile hareket ettiği, tüm sanıkların fikir ve eylem birlikteliği içerisinde hareket ettiği, sanıkların üzerlerine atılı ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Kurumun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı ticari amaçla bulundurduğu,

satışa arz ettiği ve sattığının anlaşıldığı" gerekçesiyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda, ceza yargılamasında, davacı şirketin yetkilisinin dava konusu fiile iştirak ettiği, üzerine atılı ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Kurumun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı ticari amaçla bulundurduğu, satışa arz ettiği ve sattığı suçunu işlediğinden cezalandırılmasına karar verildiği dikkate alındığında, ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmasının müştereken sorumlu olduğu, davacı şirket tarafından söz konusu tespitin aksini ortaya koyacak bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı,

ceza davasındaki Mahkemenin somut olaya yönelik tespitlerinin sabit olduğu, davacı şirketin ulusal marker ekleme işlemindeki usulsüz yaptığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna vaılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.