Danıştay 13. Daire E.2022/2169 K.2022/2815

Dava konusu istem: Davacı tarafından, dışarıdan hizmet alımı uygulamalarında III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in 50. maddesinin ikinci, beşinci ve dokuzuncu fıkraları, 52. maddesinin birinci fıkrası, 53. maddesinin birinci fıkrası ve 54. maddesinin birinci fıkrası ile VII-128.9 sayılı Bilgi Sistemleri Yönetimi Tebliği'nin 18. maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket edildiğinden bahisle hakkında 478.846,00.-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı aracı kurum merkezinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen raporda özetle, davacı nezdindeki hesap yönetiminin yapıldığı InvestOR programında müşteri bilgilerinin yer aldığı, cüzdan niteliğinde olması dolayısıyla serbest, yatırım ve toplam yatırım tutarlarının görüntülenebildiği, alt hesapların oluşturulabildiği, var olan alt hesaplara yenisinin eklenebildiği, programda yer alan link ile işlem platformlarına geçilebildiği, para transfer talimatlarının verilebildiği, destek modülü sayesinde müşterilerin yatırım danışmanları ile irtibata geçebildiğinin görüldüğü,

program hakkında aracı kurum yetkililerinden bilgi talep edilmesi üzerine yetkililerce, "... programı bir trading programı olmayıp, temelde yatırımcıların bakiyelerini toplu olarak görebilmeleri için görsel ağırlıklı olarak tasarlanmıştır." açıklamalarının yapıldığı, yatırımcı şikâyetlerinde belirtilen iddialar kapsamında programın daha ayrıntılı incelenebilmesini teminen aracı kurumdan programın veri tabanına erişim isteminde bulunulduğu, ancak talebin programın dışarıdan hizmet alımı çerçevesinde sunulduğu gerekçesiyle aracı kurum yetkililerince olumsuz karşılandığı,

müşteri şikâyetlerinde yer verilen bir diğer hususun ise "…" uzantılı e-posta adresinden iletilerin gönderilmesi olduğu, davacı aracı kurum yetkililerince söz konusu e-postaların toplu olarak bir program vasıtasıyla atılmış olabileceğinin ifade edildiği, bu çerçevede "…" adlı programın bu amaçla kullanılmış olabileceği hususu kapsamında … üzerinde Kurul uzmanlarınca incelemeler yapıldığı, bahsi geçen programda kimlik, e-posta vs. gibi müşteri bilgilerinin yer aldığının tespit edildiği,

"Dışarıdan alınan hizmetin herhangi bir surette kesintiye uğraması veya aksaması durumunda iş devamlılığını ve gerekirse bu hizmetin yurt içinden alınmasını sağlayacak eylem planlarının aracı kurum tarafından ibraz edilememesinin" III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in 50. maddesinin ikinci fıkrasına.

"Hizmet sağlayıcı kuruluşa iletildiği görülen müşteri bilgilerine ilişkin olarak müşterilerle akdedilen çerçeve sözleşmelerde veyahut aracı kurum tarafından müşteriye ayrıca bir bildirimde bulunulduğu hususlarına dair tevsik edici bir bilgi ve belge sunulamamasının" anılan maddenin beşinci fıkrasına.

"Sermaye piyasası mevzuatı uyarınca yatırım hizmet ve faaliyetlerinin gerektirdiği yükümlülükler bakımından …, … ve elektronik işlem platformu Meta Trader'da yönetim, içerik tasarımı, erişim, kontrol, denetim, güncelleme, bilgi veya rapor alma gibi fonksiyonlarda karar alma gücünün aracı kurumda olmamasının" anılan maddenin dokuzuncu fıkrasına.

"Aracı Kurum ile … arasında imzalanan dışarıdan hizmet alımı sözleşmesinin kapsamının açık ve net olarak çizilmediği tespiti çerçevesinde, dışarıdan hizmet alımı sözleşmesi ile sermaye piyasası mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerinin sağlanmasına yardımcı nitelikteki hizmetlere yönelik olup olmadığı noktasında net bir kapsam ortaya konulamamasının, dışarıdan hizmet alımı sözleşmesinde yer verilen kapsam, süre, ücretin açık ve anlaşılabilir olmamasının, hizmet sağlayıcı kuruluşun, sermaye piyasası mevzuatı kapsamında Kurul,

borsalar veya Kurulca uygun görülecek diğer kuruluşlar tarafından talep edilecek bilgileri istenilen zamanda ve nitelikte sağlamasına ilişkin yükümlülüğü ile sözleşme kapsamında sunulan hizmet ile ilgili olarak hizmet sağlayıcı bünyesindeki gerekli gördüğü her türlü bilgi, belge ve kayda erişim hakkı sağladığına yönelik bir maddeye sözleşmede yer verilmemesinin" anılan Tebliğ'in 52. maddesinin birinci fıkrasına.

"Dışarıdan hizmet alınan … sermaye şirketi şeklinde kurulmuş, şeffaf ve açık ortaklık yapısına, sunulacak hizmetle ilgili gerekli organizasyon yapısı, teknik donanım, belge ve kayıt düzeniyle yeterli nitelikte personele sahip olup olmadığı esaslarının değerlendirildiğini gösterir herhangi bir bilgi, belgenin aracı kurum tarafından tevsik edilememesinin" anılan Tebliğ'in 53. maddesinin birinci fıkrasına.

"Dışarıdan hizmet alımına başlanılan kuruluş ile hizmetin kapsam ve niteliği hakkında hizmet alınımına başlanılan tarihi takip eden on iş günü içinde veya faaliyet izni yenileme esnasında davacı aracı kurum tarafından Kurula bildirilmemesinin" anılan Tebliğ'in 54. maddesinin birinci fıkrasına.

"Aracı Kurum tarafından bilgi sistemleri kapsamında dış kaynak yoluyla alınan hizmetlerin doğuracağı risklerin yeterli düzeyde değerlendirilmesine, yönetilmesine ve dış kaynak yoluyla alınan hizmeti sağlayan kuruluşlarla ilişkilerin etkin bir şekilde yürütülebilmesine olanak sağlayacak şekilde gözetim mekanizmasının oluşturulmamasının" VII-128.9 sayılı Bilgi Sistemleri Yönetimi Tebliği'nin 18. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 2019 yılı için uygulanan asgari ve azami idari para cezası göz önünde bulundurulmak suretiyle dışarıdan alınan hizmetlerin davacı aracı kurumun faaliyetlerinin sağlıklı bir şekilde

sürdürülebilmesi, yatırımcılara verilen hizmetlerin güvenliği ve devamlılığı bakımından taşıdığı önem, davacının dışarıdan hizmet alımıyla ilgili mevzuat hükümlerine karşı duyarsızlığı ve Kurul görevlileri ile süreç içerisinde işbirliği yapılmaması nedeniyle 478.846,00.-TL idari para cezası uygulanmasına karar verildiği,

Davacının dışarıdan hizmet alımına ilişkin uygulamalarda, mevzuatta belirlenen esaslara ve düzenlemelere aykırı hareket ettiği, öte yandan, ihlâlin önemi, yatırımcıların güvenliğinin ve hizmetin devamlılığının sağlanması, Kurul ile bu hususlarda işbirliği yapılmaması hususları da dikkate alınarak idari para cezası miktarının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak alt sınırdan uzaklaşılarak takdir edildiği anlaşıldığından, 478.846,00.-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesiyle Kanunda öngörülen hususlar dışında Kurul tarafından belirlenen düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı davrananlara idari para cezası uygulanacağının düzenlendiği, yaptırıma bağlanan fiilin Kanunla bağının koparıldığı, Kanun'da yasaklanan fiillere Kurul tarafından belirlenecek ve öngörülemez fiillerin eklendiği, yaptırıma tâbi tutulan fiilin belirsizliği nedeniyle anılan maddenin Anayasa'nın 2., 13., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu, iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği;

istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar değerlendirilmeden karar verildiği, Kurulca hazırlanan uzman raporundaki ifadeler tekrarlanarak davanın reddedildiği, usul kurallarına uyulmadığı, öneri yazısı bulunmadığı, idari para cezasının maddi sebebi olarak gösterilen eylemlerin hukukî tavsifinin dışarıdan hizmet alımı olarak yapılmasının ilgili Tebliğ hükümlerine ve hukuka açıkça aykırı olduğu, Tebliğ'in 49. maddesinin üçüncü fıkrasında teknik ekipman ve her türlü teknolojik altyapıyı haiz yazılımsal ürünlerin Tebliğ kapsamında yer almayacağının öngörüldüğü,

akdettiği sözleşme Tebliğ'in yürürlük tarihinden önce olduğundan Tebliğ hükümlerine dayanılarak yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, üst sınırdan idari para cezası uygulanmasına gerekçe olarak gösterilen olguların tamamen keyfi, somut olaya dayanmayan, hangi fiille gerçekleştiği ortaya konulamayan hukuka aykırı değerlendirmelere dayandığı, kullanılan yazılımların faaliyetlerinde nasıl bir aksamaya yol açtığının ortaya konulmadığı, Kurulca Tebliğ hükümleri uyarınca işlem yapılması yönünde bilgilendirmede ve uyarıda bulunulmadan idari para cezası uygulandığı,

kendisinde olmayan bilgi ve belgeleri verememesinin Kurul ile işbirliği yapmadığı anlamına gelmeyeceği, raporda belirlenen idari para cezasının Kurulca değerlendirilmeden aynen kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, usulüne uygun savunma hakkı tanınmadan, isnat edilen fiile ilişkin belgeler gösterilmeden ve bu doğrultuda savunma alınmadan işlem tesis edildiği, olağan risk denetimi yapmak üzere gönderildiği belirtilen Kurul personelinin çok sayıdaki konuda derhâl açıklama istemesi nedeniyle ortaya çıkan durumun işbirliği yapmadığı şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı,

bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kanun koyucunun Kurul'a mevzuat çerçevesinde takdir yetkisi tanıdığı, Kurul'un da kendisine tanınan yetkileri ancak gerekli şartların oluşması durumunda, kanunların gösterdiği sınırlar içinde ve kamu yararı için kullanabildiği, idari para cezalarında ölçülülük ve hukukîlik ilkelerinden uzaklaşılmasının söz konusu olmadığı, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde hukukîliği temin etmek üzere gereken kriterlerin açıkça yer aldığı, teknik alanlarda karar alan kuruluşların kararlarının yargısal denetimi özellik gösterdiğinden,

kurullarca tesis edilen işlemlerin diğer idari işlemlerin yargısal denetiminden farklı olabileceğinin kabul edildiği, bu kapsamda takdir yetkisinin denetiminde özellikle teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren alanlarda idarenin değerlendirme serbestisi kabul edilerek uzman kurulların yaptıkları değerlendirmelere ilişkin olarak sınırlı denetim yapılması gerektiğinin de ortaya çıktığı, işlemin Kurul uzmanlarınca objektif esaslar çerçevesinde, somut verilere dayanılarak yapılan değerlendirme ve tespitlere dayandığı,

Tebliğ'in 49. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan hizmet ve faaliyetlerin, yatırım hizmet ve faaliyetlerine yardımcı nitelikte, genellikle gündelik işlerle ilgili olup bu kapsamda bilgi sistemlerine konu dışarıdan hizmet alımlarının aracı kurumlar nezdinde hangi amaçla kullanıldığı tespitinin önem arz ettiği, idari yaptırıma konu yazılımların bünyesinde barındırdığı fonksiyonlar, InvestOR uygulamasına müşteriler tarafından şahsi bilgisayarlar üzerinden erişim sağlanabilmesi ve BPMC uygulamasının pazarlama faaliyetlerinin icrası sırasında kullanılabilmesi dikkate alındığında,

bunların sadece personele ilişkin özlük bilgileri veya mesai saatlerinin takip edildiği yazılımlar gibi kurum içi işlerin takip edildiği günlük işleyişe yönelik yardımcı hizmetleri bünyesinde barındıran hizmetler olmadığının açık olduğu, sermaye piyasasında faaliyet gösteren bir aracı kurumun akdetmiş olduğu bir sözleşmenin imzalandığı sırada herhangi bir düzenleme olmasa bile ilgili düzenleme yürürlüğe girdikten sonra aracı kurumun bu düzenlemeye uyum sağlaması gerektiği, dışarıdan hizmet alım sözleşmelerinin Kurul'a bildirilmesi gerekirken 25/06/2015 tarihli faaliyet izni yenileme başvurusuyla bildirilmediği,

risk bazlı denetim faaliyetlerinin yürütüldüğü 2019 yılına kadar mevzuata duyarsız kalınarak herhangi bir bildirim yapılmadığı, idari para cezasının üst sınırdan uygulanmasında takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmetin gerekleri ölçütüne uygun olarak, ihlâlin sermaye piyasasının işleyişi açısından ehemmiyeti ve haklı gerekçelerle kullanıldığında şüphe olmadığı, bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı, uyuşmazlığın çözümünün hukuk dışında özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren bir konu olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Davacının Anayasa'ya aykırılık itirazı ciddî bulunmamıştır. Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.