Danıştay 13. Daire E.2022/2932 K.2022/3649

Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 20. Bölge Müdürlüğü'nce 14/07/2021 tarihinde e-teklif alınmak suretiyle açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Yukarı Afrin Barajının Maden Ocağı ile Etkileşiminin Önlenmesi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/12/2021 tarih ve 2021/UY.II-2405 sayılı kararının 1., 2. ve 8. maddelerine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından sunulan teklifin yetkisiz kişi tarafından imzalandığı ve … yetkisinin bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak; ihale uhdesinde kalan … Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret A. Ş. (… şirketi) adına e-teklifin … tarafından e-imza ile imzalandığı, … tarih ve … yevmiye numaralı imza sirkülerinde … ’in 25/09/2019 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle münferiden şirketi temsile yetkili olduğunun belirtildiği, imza sirkülerinin süresinin uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan iddianın reddedilmesi yönünden hukuka uygun olduğu;

İhale üzerinde bırakılan şirket adına iş deneyim belgesi sunulan … 'in temsil yetkisinin bulunmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin çelişkiler içerdiği ve geçerli kabul edilemeyeceği iddiasına ilişkin olarak; ihale uhdesinde kalan şirket tarafından sunulan “Ortaklık Tespit Belgesi"nde iş deneyim belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilere yer verildiği, ortağın adının “… ”, adı geçen şahsın belgenin düzenlendiği tarihteki hisse oranının ise “%56” olarak belirtildiği,

anılan tespit belgesinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca.

Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadesinin yer aldığı, belgenin SMMM tarafından düzenlenerek imzalandığı hususları dikkate alındığında, davacının iş deneyim belgesi kullanılan … 'in temsile ve yönetime yetkili olmadığı yönündeki iddiasının geçerli olmadığı;

Diğer yandan, ihale uhdesinde kalan şirket tarafından … 'e ait sunulan iş denetleme belgesinde, işin adının “Torul barajı ve HES inşaatı”, uygulanan yapı tekniğinin “Ön yüzü beton kaplı kaya dolgu baraj ve HES inşaatı", işin geçici kabul tarihinin “02/09/2008”, ilgilinin görev yaptığı tarihin “14/11/2000-22/08/2005”, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının “%91,00”, ilgilinin görevi sırasında denetlediği iş kısmının konusunun “Ön yüzü beton kaplı kaya dolgu baraj ve HES inşaatı”, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının “86.047.632,00 USD",

belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımı: "A-II. Grup Tünel İşleri: 21.306.534,09 USD, A-V. Grup Karayolu İşleri: 11.612.618,21 USD, A-VIII. Grup Barajlar: 52.921.510,57 USD, D-IV.

Grup 1 KV Altı Elektrik Tesisat ve Kesintisiz Güç Kaynağı Tesisat İşleri: 206.969,38 USD” olarak belirtildiği, adı geçen şahsın hissesine düşen güncellenmiş benzer iş deneyim tutarının yeterlik kriterini sağladığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin, ihale uhdesinde kalan şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilemeyeceği yönündeki iddiasının da reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamındaki beyanlarına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece gerektiği gibi incelenmediği ileri sürülmüş ise de; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialarına ilişkin olarak davalı idarece yapılan inceleme sonucunda;

… şirketi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yer alan analizler incelendiğinde, “10.130.1201 Portland çimentosu (Torbalı) (TS EN 197-1 CEM I 42.5 N)”, “10.130.4502 Çam kerestesi 2.sınıf”, “Özel 6 Atü Basınç Dayanımlı 800 mm Anma Çaplı PE 100 Boru Bedeli” analiz girdi giderlerinin tevsiki için üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin kullanıldığı ve her bir analiz girdisi için farklı fiyat tekliflerinin sunulduğu,

“10.160.1001 Jel Dinamit”, “10.130.4503 Yuvarlak Yapı Odunu 2. Sınıf”, “10.160.1022 Elektrikli Kapsül 2,5 Mt”, “10.300.2038 Hava Sürükleyici Kimyasal Katkı(Sıvı)” analiz girdi giderlerinin tevsiki için ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, ayrıca aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekinde gönderilen açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesi incelendiğinde, “10.160.1021 Elektrikli Kapsül 1,5 Mt” analiz girdisi için açıklama istenilmediğinin anlaşıldığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi işleminin belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, açıklamalara konu belgelerden;

gerçekleşmemiş satışlar üzerinden faturalandırma işleminin yapılıp yapılmadığın anlaşılamayacağı, fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanaklarda fatura bilgilerinin belirtildiği, bir başka deyişle, satış tutarı tespit tutanaklarında fatura bilgileri tablosunda faturaların tarih ve sayılarına yer verildiği, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı,

“10.130.4502 Çam kerestesi 2.sınıf” ile “10.130.1201 Portland çimentosu (Torbalı) (TS EN 197-1 CEM I 42.5 N)” analiz girdileri için sunulan fiyat tekliflerinin 2021 yılı 2. geçici beyanname döneminin esas alınarak düzenlendiği, “Özel 6 Atü Basınç Dayanımlı 800 mm Anma Çaplı PE 100 Boru Bedeli” analiz girdisi için sunulan fiyat teklifinin ise 2021 yılı 1. geçici beyanname döneminin esas alınarak düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca, tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde;

açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihale tarihinin esas alınacağının belirtildiği, ihale tarihinin 14/07/2021 tarihi olduğu dikkate alındığında, 2021 yılı 1. ve 2. geçici vergi beyanname dönemleri içinde yapılan satışların esas alınabileceğinin anlaşıldığı, tutanaklarda 2021 yılı 1. ve 2. geçici vergi beyanname dönemlerinin esas alındığı göz önünde bulundurulduğunda bu hususta bir aykırılığın bulunmadığı, satış tutarı tespit tutanakları dikkate alındığında anılan belgeler üzerinde yer alan bilgilerin standart forma uygun olarak düzenlendiği, fiyat tekliflerine konu ürünlerin uygun olduğu,

“https://www.ticaretsicil.gov.tr/” web adresi üzerinden gerçekleştirilen sorgulamada, fiyat tekliflerini hazırlayan şirketlerin teklife konu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, satış tutarı tespit tutanağı ile fiyat tekliflerinin meslek mensupları ve teklifi veren firmalar tarafından kaşelenip imzalandığı, adres bilgilerinin yer aldığı, ayrıca bahsi geçen belgeler üzerinde meslek mensubu tarafından TÜRMOB kaşesinin de yer aldığı, satış tutarı tespit tutanağında belirtilen miktarların 1/20 oranını sağladığının anlaşıldığı, tutanakların standart forma uygun olduğu;

Ayrıca, aşırı düşük teklif açıklamalarında fiyat teklifi ile açıklama yapılması durumunda fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağı ve bu tutanağın eki olarak mükelleflere ait imza sirküleri ile meslek mensuplarına ait faaliyet belgelerinin sunulmasının beklendiği, meslek mensuplarına ait faaliyet belgelerinin belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulduğu ve faaliyet belgelerine ait geçerlilik süreleri dikkate alınarak fiyat tekliflerinin onaylandığı, 3568 sayılı Kanun uyarınca meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı, ayrıca fiyat teklifleri ile birlikte sunulan imza beyannameleri ile fiyat teklifleri ve satış tutarı tespit tutanaklarında yer alan imzaların uyumlu olduğu;

07/09/2021 tarihinde EKAP üzerinden … şirketine gönderilen “aşırı düşük teklif sorgulaması” başlıklı yazı ekinde yer alan “YAM-13 -Açıkta ve Tünelde betonarme demiri” iş kalemine ilişkin analiz formatı incelendiğinde, “10.130.1702 Beton çelik çubuğu düz ø 8-12 mm.”, “10.130.1703 Beton çelik çubuğu düz ø 14-50 mm.”, “10.130.1704 Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ile “10.130.1705 Beton çelik çubuğu nervürlü ø 14-32 mm.

(S420, B420B-C, B500B-C)” demir analiz girdilerinin yer aldığı ve “10.130.1702 Beton çelik çubuğu düz ø 8-12 mm.”, “10.130.1703 Beton çelik çubuğu düz ø 14-50 mm.” ve “10.130.1705 Beton çelik çubuğu nervürlü ø 14-32 mm.

(S420, B420B-C, B500B-C)” demir analiz girdilerinin açıklama istenilen analiz girdileri kapsamında yer aldığı; … şirketi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yer alan analizler incelendiğinde, “10.130.1705 Beton çelik çubuğu nervürlü ø 14-32 mm.

(S420, B420B-C, B500B-C)” analiz girdi giderinin tevsiki için üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin kullanıldığı, “10.130.1702 Beton çelik çubuğu düz ø 8-12 mm.” ile “10.130.1703 Beton çelik çubuğu düz ø 14-50 mm.” analiz girdi giderlerinin tevsiki için ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı; aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi işleminin belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, açıklamalara konu belgelerden;

gerçekleşmemiş satışlar üzerinden faturalandırma işleminin yapılıp yapılmadığın anlaşılamayacağı, fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanaklarda fatura bilgilerinin belirtildiği, 3568 sayılı Kanun ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı;

“10.130.1705 Beton çelik çubuğu nervürlü ø 14-32 mm.

(S420, B420B-C, B500B-C)” analiz girdisi için sunulan fiyat teklifinin 2021 yılı 2. geçici beyanname döneminin esas alınarak düzenlendiği, geçici vergi beyanname döneminin uygun olduğu, satış tutarı tespit tutanağı dikkate alındığında anılan belge üzerinde yer alan bilgilerin standart forma uygun olarak düzenlendiği, fatura bilgileri tablosundan fiyat teklifine konu ürünlerin “Beton Çelik Çubuğu Nervürlü(Ø14- Ø16- Ø18)mm(S420, B420B-C, B500B-C)” olduğu ve ağırlıklı ortalama birim satış tutarının anılan ürünün satışları üzerinden hesaplandığı,

satış tutarı tespit tutanağı ile fiyat teklifinin meslek mensubu ve teklifi veren firma tarafından kaşelenip imzalandığı, adres bilgilerinin yer aldığı, ayrıca bahsi geçen belgeler üzerinde meslek mensubu tarafından TÜRMOB kaşesinin de yer aldığı, satış tutarı tespit tutanağında belirtilen miktarların 1/20 oranını sağladığının anlaşıldığı;

Açıklama istenilecek analiz girdileri listesi incelendiğinde, “55.107.1003 Kum-Çakıl Malzeme Taşınması (S=0,0004*K*√8000)”, “55.107.1003 Geçirimsiz Malzeme Taşınması (S=0,0004*K*√5400)”, “55.107.1004 Kaya Harici Zemin Kazısı Taşınması(S=0,90*0,0004*K*√550) ile “55.107.1005 Kayalık Zemin Kazısı Taşıması (S=1,30*0,0004*K*√550)” nakliye girdileri için açıklama talep edildiği, … şirketi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yer alan analizler incelendiğinde, anılan nakliye girdilerine ilişkin açıklamaların idarece düzenlenen analiz formatlarında yer alan formüller ile nakliye mesafeleri dikkate alınarak gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı;

… şirketi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yer alan analizler incelendiğinde, açıklama istenilen iş kalemlerine teklif edilen fiyatlar ile idarece verilen analiz formatlarında yer alan miktarların çarpımı neticesinde elde edilen birim fiyatlar dikkate alınarak hesaplamaların gerçekleştirildiği ve açıklama istenilen iş kalemlerinde eksi kâr öngörülmediği; analizler kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı analiz girdilerine ilişkin açıklama kısmında “2021 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları kullanılmıştır.” bilgisinin yer aldığı,

söz konusu birim fiyatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanan birim fiyatlar ile aynı olduğu; motorin girdisinin tevsiki için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2021 yılı için yayımlanan motorin birim fiyatının kullanıldığının görüldüğü, isteklinin açıklamalarının mevzuata uygun olduğu; açıklanması istenmeyen analiz girdileri için “0,01” TL fiyat öngörüldüğü, söz konusu tutarlar ile miktarların çarpım sonuçlarının toplandığı, bu bağlamda açıklanması istenmeyen analiz girdileri için bedel öngörüldüğü, aynı analiz girdileri için farklı iş kalemlerinin analizlerinde farklı fiyatlar öngörülmediği;

aşırı düşük teklif açıklamalarının, idarece analiz formatlarında verilen miktarlara uygun olduğu, miktarlar ile birim fiyatların çarpılması sonucunda hesap hatasının bulunmadığı, açıklamaları kapsamında “İşçilik girdileri için saatlik asgari ücret “... tarih ve... karar no ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nca yayımlanan Asgari Ücret Komisyonu tespit kararının 2. maddesi 01/01/2021-31/12/2021 tarihleri arasında işçinin bir günlük normal karşılığı asgari ücret olan 119,25-TL’dir.” hükmüne istinaden 119,25/7,5 (günlük çalışılan saat) = 15,90-TL alınmıştır.” ifadelerine yer verildiği,

analizler üzerinde yapılan incelemede, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik girdisi için 15,90-TL’nin esas alındığı, açıklama kapsamında kullanılan tutarın mevzuata uygun olduğu, davacı şirketin iddialarının geçerli görülmediği gerekçelerine yer verilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş olup, davacı şirketin bahse konu hususlarla ilgili iddialarının davalı idarece ayrıntılı bir şekilde değerlendirildiği ve anılan tespitlerde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından,

davacının, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının reddi gerektiği yönündeki beyanlarının Kurul tarafından yeterince irdelenmediği iddiasının geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, iddialarının Mahkemece incelenmediği, gerekçesiz karar verildiği, ihale üzerinde bırakılan şirket adına imzalama yetkisini kullanan ...'in ve ihalede iş deneyim belgesi kullanılan ...'in ihale tarihi itibarıyla söz konusu şirketi yönetim ve temsil yetkilerinin bulunmadığı, Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgiler dikkate alındığında görev ve yetki belirlemelerinin hukuka aykırı şekilde yapıldığı, ayrıca ihale uhdesinde kalan şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinde de açık çelişkiler bulunduğu,

diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarına karşı yapılan itirazların da davalı idare tarafından gereği gibi incelenmediği ve gerekçelendirilmediği, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.