Danıştay 13. Daire E.2022/298 K.2022/1156

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … Bankası Anonim Şirketi'nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) 21. maddesinin (b) bendi uyarınca 10/09/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Oltu (Erzurum) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihale gerçekleştirebilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabileceği; olayda, her ne kadar davalı idarece,.

Bankası Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı Oluru ile tasfiye edilmesi uygun görülen "Oltu (Erzurum) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi"nin yapılamaması hâlinde tesisin işlerliğinin sağlanamaması, bu nedenle tesisin bir bütün olarak tamamlanabilmesi ve pandemi koşullarında içmesuyu hizmetinden faydalanacakların mağduriyetinin giderilmesi gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 21. maddenin (b) bendinde sayılan şartlardan bağımsız olarak bunlarla birlikte aranması gereken şartlardan olan ivedilikten kastın,

ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının birlikte sağlanması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 500 gün (yaklaşık 1,5 yıl) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı,

sözleşmesi feshedilen, 01/12/2016 tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı "Oltu (Erzurum) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi"nin bitirilme süresinin, açık ihale usulüyle yapılmasına karşın 750 gün olarak belirlendiği ve söz konusu iş ile %64 oranında gerçekleşme sağlandığı dikkate alındığında niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği gerekçelendirilen dava konusu yapım işinin yaklaşık 500 gün gibi uzun bir sürece yayıldığı ve Kanun'un 21. maddesinin (b) bendindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı;

bu durumda, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin, işin süresinin 500 gün olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihale yapılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu da dikkate alındığında, Kanun'da belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 23/02/2021 tarih ve E:2021/103, K:2021/621 sayılı kararı ile 06/07/2021 tarih ve E:2021/2636, K:2021/2666 sayılı kararının da bu yönde olduğu; diğer taraftan davalı idare tarafından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" başlıklı 47. maddesinin 12. bendinde yer alan hüküm gereği fesih işleminden sonra ihaleyi Kanun'da öngörülen ihale usullerinden herhangi biri ile gerçekleştirmekte serbest olduğu, bu nedenle pazarlık usulüyle yapılan ihalenin hukuka uygun olduğu ileri sürülmekte ise de, bu kuralın, sözleşmenin feshinden sonra pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde yer alan şartların aranmayacağı anlamına gelmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, temyiz istemine konu Mahkeme kararında davacının menfaati ile idari işlem arasında güncel, kişisel, meşru ilişki olup olmadığının irdelenmediği, davacının davayı kötü niyetli olarak sırf ticari kaygılar ile açtığı, davacı şirketin ihaleye katılmak için gerekli olan şartları sağlayıp sağlamadığı, yeterli iş bitirmesinin olup olmadığı hususlarına dair bir açıklama yapmadığı, beraber kendi hak ve menfaatleri ile konunun ilgisini açıklayan herhangi bir beyana da yer vermediği, faaliyet alanları arasında ihale konusu işin olmasının kendisinin bu konuda ehil olduğunu göstermediği,

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile görüldüğü üzere 2021 Şubat ayında kurulan şirketin henüz tamamladığı bir iş olmaması ve tecrübesi bulunmaması nedeniyle ihale konusu işi bitiremeyeceği, bu nedenle dava açma ehliyetinin bulunmadığı; işin süresi yapım tekniğine uygun olarak 500 gün olarak belirlenmiş ise de Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın "Havanın Fen Noktasından Çalışılmaya Uygun Olmayan Devresi" konulu genelgesi kapsamında çalışılan toplam gün sayısının 290 olduğu,

ihalenin yapıldığı zamandan günümüze dek pandemi sürecinin devam ettiği, pandemi sürecindeki tedbirler dikkate alınarak bu tedbirlerin işin yapımında aksamaya neden olabileceği, işin yapımında kullanılacak boru, vana vb. malzemenin temininin siparişe göre yapıldığı, iş takvimi göz önünde bulundurulduğunda belirlenen 290 günlük çalışma süresinin işin bitirilmesi için belirlenebilecek yapım tekniği açısından minimum süre olduğu, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihale sürecinin yaklaşık olarak 75-90 gün arası sürdüğü, dava konusu ihalede ise bu sürecin 26 gün içinde tamamlanarak işin ivedilikle yapılmasının amaçlandığı,

dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinin, yapımı tamamlanan içme suyu hatlarının peyderpey hizmete açılacağı düşünüldüğünde kamu yararı açısından önem arz ettiği; sözleşmenin feshi neticesinde yapılacak iş ve işlemlerin genel nitelikte düzenlendiği, ikmal ihalesinin hangi ihale usulü ile yapılacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları" başlıklı 47. maddesinin 12. bendi uyarınca, idarenin fesih işleminden sonra ihaleyi Kanun'da öngörülen usullerden herhangi biri ile gerçekleştirmekte serbest olduğu kabul edildiğinden söz konusu işin … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile feshedildiği ve ortaya çıkan zararlar ile işin niteliği göz önünde bulundurularak kamu yararı gözetilerek pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği, bu nedenle dava konusu ihalenin hukuka uygun, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Bankası Anonim Şirketi'nce 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ile … kayıt numaralı "Oltu (Erzurum) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesi 10/09/2021 tarihinde gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesinde, faaliyet alanları arasında yapım işinin bulunduğu, pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemeleri nedeniyle menfaatlerinin ihlâl edildiği, ihalenin iptali sonrasında ihale konusu iş açık ihale usûlü ile yapılacağından kendilerinin de ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davayı açmakta ehliyetli oldukları belirtilmiştir.

Davalı idare tarafından ise, davacının bakılan davayı açmakta korunması gereken güncel ve meşrû bir menfaatinin olmadığı, ihale tarihinden birkaç ay önce kurulmuş olduğu, davacının açık ihale usûlü ile yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir ilgi söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 10/09/2021 tarihinde pazarlık usûlu ile gerçekleştirilen dava konusu ihalenin yapım işi ihalesi olduğu, davacı şirketin kuruluş tescilinin 15/02/2021 tarih ve 10267 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüne göre 03/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kent Meydanı -Terminal Tramvay Hattı (T2 Hattı) Elektromekanik Tamamlama İşleri" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce yapılan ara kararına davacı tarafından verilen cevapta yapım işlerine ilişkin iş deneyiminin olduğuna dair herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmüş olup, … İdare Mahkemesi'nce verilen ret kararı Dairemizin 11/01/2022 tarih ve E:2021/4735, K:2022/22 sayılı kararıyla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek gerekçeli olarak onanmıştır.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğininin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler, “(1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mâlî durumu ile ilgili belgeler, (2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, (3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler" olarak sayılmış.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, “(1) Ekonomik ve mâli yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur. "kuralına yer verilmiş,

aynı maddenin (b) bendinde ise yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde ekonomik ve mâli yeterlîğe ilişkin belgelerin istenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan ihalenin yapıldığı 10/09/2021 tarihinden yaklaşık yedi ay önce 15/02/2021 tarihinde kurulması nedeniyle bilanço düzenlemesi mümkün olmadığından ve ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engeller nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.