Danıştay 13. Daire E.2022/3511 K.2022/3574

Dava konusu istem: Mersin Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı'nca 17/02/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''Kavşakların Sinyalizasyon Sistemleri Altyapı Yenileme, Üstyapı Montaj ve Trafik Kontrol Merkezine Entegrasyonu'' işi ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 30/03/2022 tarih ve 2022/UY.I-423 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan davacı şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ... arasında ortaklık ilişkisinin bulunduğu, ...'nin davacı şirketin hisselerinin yaklaşık %10'una sahip olduğu,

her iki şirketin birer gün arayla ihale dokümanını indirerek aynı gün teklif sundukları, ayrıca aynı şirket tarafından aynı tarihte verilen TS EN ... yetki belgesini ve aynı İstaç Projesi Loop Tabanlı Kavşak Kontrol Sistemi Uygulamasının Performans Analiz Raporunu sundukları, her iki şirketin teklif dosyasında bulunan ve ... tarafından düzenlenen teminat mektuplarının aynı tarihli ve birbirini takip eden sıra numaralı olduğu, her ne kadar davacı şirketin banka teminat mektubu ...

Mahallesi Şubesi tarafından düzenlenmiş ise de Pursaklar Şubesinin talimatıyla aynı gün düzenlendiğinin görüldüğü, tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna, bu suretle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan rekabet, gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlâl edildiğine ilişkin kuvvetli bir karinenin varlığının ortaya çıktığı,

bu durumda ihale üzerinde bırakılan davacı şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ...'nin dava konusu ihaleye ayrı ayrı teklif sunarak katılmalarının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kurul kararlarında birden fazla teklif vermenin, tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişiler ile tüzel kişilikte hakim etkisi bulunan kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılmaları şeklinde olacağının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı" 11. maddesi ile anonim şirketlerdeki pay sahipliği için oransal bir değer öngörüldüğü,

mevzuatın, birbiri üzerinde hissedarlıkları olan şirketlerin aynı ihaleye katılması hâlini yasaklamadığı ve anonim ortaklar için de %10 oranında ortaklığı istisna hâl olarak tuttuğu, buna karşın Mahkemece mevzuat hükmü gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğu,

mevzuatın birbiri üzerinde hissedarlıkları olan şirketlerin aynı ihaleye katılması hâlini yasaklamadığı dikkate alındığında, hissedarlık hâlinin Kanun kapsamında yasak fiil ve davranış olarak kabul edilebilmesi için, anılan şirketlerin birbiri üzerinde yönetim/denetim/oy/pay hakkı bakımından hâkim yetkiye sahip olması gerektiği, dava konusu somut olayda bu durumların hiç birisinin gerçekleşmediği,

buna karşın idarece somut olayın özellikleri gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesinin kamuyu telafisi imkânsız zarara uğratacağı, ayrıca davaya konu ihalede sunulan teklifler arasındaki en büyük farkın, şirketleri ile sözde birlikte hareket ettiği şirket arasında olduğu, diğer şirketlerin tekliflerinin ise birbirlerine oldukça yakın olduğu, uygulamada da iki teklif arasında ortak hareket etme iradesinin tespitinde sunulan tekliflerin birbirine çok yakın olması şartının da aranmakta olduğu,

birlikte hareket eden iki şirket arasındaki teklif fiyat farkının bu kadar uzak olmasının hayatın olağan akışına açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan davacı şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen ...'nin ortaklık ilişkisinin bulunduğu ve bu durumun isteklilerce irade birliği içinde hareket edildiği ve birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli karine oluşturmaya yeterli olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.