Danıştay 13. Daire E.2022/4441 K.2022/4794

Dava konusu istem: Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü'nce 11/03/2022 tarihinde açık ihale usuüyle gerçekleştirilen "5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 13/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-500 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde 6 aykırılık hâline ve söz konusu aykırılık hâllerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, ayrıca anılan maddede söz konusu 6 hâl dışında kalan bir aykırılığın tespit edilmesi ve bu aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde, söz konusu 6 hâl dışında kalan bir aykırılık hâli daha belirtilerek bu durumun bir kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, dolayısıyla bahse konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3. maddelerinin birbiriyle çeliştiği" iddiası yönünden yapılan incelemede;

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen tabloda, idarece 6 aykırılık hâlinin belirlendiği, bahse konu aykırılık hâllerinin ortaya çıkması durumunda kesilecek ceza oranlarının ve bu aykırılık hâllerinin kaç defa gerçekleşmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceğinin anılan maddede belirtildiği, ayrıca bahse konu tablonun 7. satırında, bu 6 aykırılık hâli dışında kalan bir aykırılık hâlinin idarece tespiti hâlinde onbinde 2,00 oranında ceza uygulanacağının ve bu aykırılık hâlinin 20 defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde ise, özel olarak “Yüklenici ve/veya yüklenicinin personeli tarafından, bilerek ve isteyerek, sonuçlarda, kayıtlarda veya numunelerde laboratuvar sorumlusunun bilgisi dışında değişiklik yapıldığının tespit edilmesi” hâlinin gerçekleşmesi durumunda, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği,

bahsi geçen aykırılık hâlinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen tablonun 7. satırında tanımlanan diğer aykırılık hâlleri kapsamında değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu ve anılan özel aykırılık hâlinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak cezanın idarece net bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3. maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişmediği;

Davacı şirketin, "Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde, işçi çıkarılması konusunda tüm sorumluğun yükleniciye ait olduğu ve idarenin bu konuda yapacağı her türlü ödemenin yükleniciye rücu edileceğinin düzenlendiği, bahse konu düzenlemenin işçilerin işten çıkarılması durumunda ortaya çıkacak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. ödemeleri yükleniciye atfettiği, anılan hususun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 112. maddelerine aykırılık teşkil ettiği" iddiası yönünden yapılan incelemede;

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişileri belirleme ve işçileri işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşlarına verilmesi yönünde düzenleme yapılamayacağının kurala bağlandığı, bu itibarla, dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 36.1. maddesinde, işçi alınması ve işçi çıkarılması konularına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu yönünde yapılan düzenlemenin Kanun'un anılan maddesine uygun olduğu,

bunun yanı sıra 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu kurala bağlanmış ise de, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu, dava konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı,

bu bağlamda dava konusu ihalede çalıştırılacak olan işçilere kıdem tazminatı ödemesi yapılmasına ilişkin sorumluluğun öncelikli olarak idarede olduğundan söz edilemeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ise, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı, o iş yeri ile ilgili olarak, bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğunun kurala bağlandığı, tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde;

personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, işçi haklarının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı, söz konusu hakların ödenmesinden asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile alt işveren olan yüklenicilerin birlikte sorumlu olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.1. maddesinde, işçilere İş Kanunu’ndan doğan haklarının ödenmesi hususunun yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmişse de, İş Kanunu’nun aktarılan hükümleri karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında tereddüte mahal verecek herhangi bir durum doğmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda olduğu,

bunların yanı sıra ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye teklif verecek olan basiretli tacirlerin bahse konu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiğinin açık olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.1. maddesinde yer alan düzenlemenin, 4857 sayılı Kanun’un 2 ve 112. maddelerine aykırılık teşkil etmediği gibi tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte de olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işçinin işten çıkarılması durumunda işçi alacaklarından kaynaklanan sorumluluğun yükleniciler üzerine bırakılamayacağı, ihale dokümanından İş Kanunu'na aykırı düzenleme yapılması nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki ihtilafların doğacağı, Mahkeme tarafından emsal nitelikteki yargı kararlarına aykırı karar verildiği, sözleşme tasarısında yer alan cezai hükümlerin birbiriyle çeliştiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.