Danıştay 13. Daire E.2022/446 K.2022/1243

- ... Altyapı Endüstri A.Ş., - ... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye ... Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat ve Taahhüt. A.Ş. (İş Ortaklığı)

VEKİLLERİ

Av. ...., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine ilişkin olarak davacının da aralarında bulunduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Kurul kararının davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında, ihale üzerinde bırakılan müdahil iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesinin, adı geçen ortaklığın yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgelerinin dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7. maddesinin 4.2. fıkrasında belirtilen asgari kriterleri sağlayıp sağlamadığının ve Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri ve ortaklık durumunu gösteren bilgi ve belgeler ile idareye sunmuş olduğu belgelerin uyumlu olup olmadığının incelenmediği ve karara bağlanmadığı.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak davalı idarenin görevleri arasında sayıldığından, söz konusu iddialar hakkında da karar verilmesi gerekirken, anılan iddiaların görev yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Dava konusu işlemin, davacının birinci ve üçüncü iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden. 17/03/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin ... İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic.

A.Ş. olarak belirlendiği, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Kurul kararının yerine getirilmesi için alınan 24/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu defa adı geçen iki isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin müdahil iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise ... Yap. Gayr. İnş. Taah. .... Mad. Tic. A.Ş. – ... İnş. San. ve Tic.

A.Ş. iş ortaklığı olarak belirlendiği, söz konusu karar ile davacının da aralarında bulunduğu iş ortaklığının ihaledeki sıralamasının değiştirildiği, aynı zamanda ihale uhdesinde kalan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin de değiştiği, bu nedenle ihale komisyonunun aldığı ikinci karardan hak ve menfaatinin etkilendiği,

bu değişikliğin dikkate alınarak ihale sürecinde hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlem ve hukuki durumun ortaya çıktığının kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukuki durum meydana getiren, ihale sürecinde etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukuki bir engel bulunmadığından, 23/06/2021 tarihli kesinleşen ihale kararına da tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunun bulunulabileceği;

bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 23/06/2021 tarihli kesinleşen ihale kararının tebliği üzerine, yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurum'a yapılan itirazın şikâyet başvurusunun söz konusu iddianın süresinde olmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının sayısı ... olduğu halde Mahkeme kararında ... olarak belirtildiği, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1. 2. ve 4. iddialarının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında incelenen hususlara ilişkin olduğu öte yandan davacının 1. ve 3. iddialarının ise 17/03/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile öğrendiği hususlara ilişkin olduğu, bu nedenle süresinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDÎ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi yapılmış, dokuz isteklinin katıldığı ihalede 17/03/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ... İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi ise ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlenmiştir.

Davacı şirketin de aralarında bulunduğu iş ortaklığının 29/03/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02/04/2021 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, .... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla ... İnş. Taah. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ... İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı uyarınca, 24/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınmış ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak müdahil iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... Yap. Gayr. İnş. Taah. .... Mad. Tic. A.Ş. – ... Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı belirlenmiştir.

Söz konusu komisyon kararına karşı davacı şirketinde aralarında bulunduğu iş oratklığınca 02/07/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru aynı tarihli işlemle reddedilmiş, bunun üzerine davacı ... tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.

Bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

4. fıkrasında, "...Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...".

11. fıkrasında, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;… c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…".

"Kuruma itirâzen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…".

"Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 9. fıkrasında, "İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.".

10. fıkrasında, "Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, (Mülga ibare: 30/09/2020-31260 R.G./ 4. md., geçerlilik: 08/06/2021) beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ile yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini,

belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için (Mülga ibare: 16/03/2019-30716 R.G/12.md., yürürlük: 26/03/2019) makul bir süre verilir.

(Ek cümle: 26/01/2021-31376 R.G/1.md., yürürlük: 10/02/2021) Aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı ihalelerde ise teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ve yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeler ile bunların eklerini sunmaları istenir.

Yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler yenileri ile veya ihalede istenen şartları sağladığını gösteren başka belgelerle tevsik edilirler.". 11. fıkrasında ise, "İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez.

Ancak ihale tarihinden sonra yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şartların değişmesi halinde, isteklinin buna ilişkin belgeleri derhal sunması zorunlu olup, bu durumda ihalede öngörülen şartların sağlanmadığının anlaşılması halinde teklif değerlendirme dışı bırakılır." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmamaktadır.

17/03/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararında davacının teklifinin en avantajlı teklif sıralamasında beşinci sırada yer aldığı, bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ilk aşamada üçüncü ve dördüncü sıradaki katılımcıların ilk iki sıraya yükseldikleri ve bu şekilde 24/06/2021 tarihli komisyon kararının alındığı dikkate alındığında, teklif sıralamasında kendisinin gerisinde bulunan bir isteklinin sonradan sıralamada davacının önüne geçmesi gibi yeni bir hukukî durumun meydana gelmediği ve bu nedenle davacının 24/06/2021 tarihli ikinci komisyon kararıyla yeni bir hak kaybına veya zarara uğramadığı âşikârdır.

Uyuşmazlık konusu ihale Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60/A maddesi kapsamında yapılmıştır. Bu madde kapsamında elektronik ihalelerde ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler hariç olmak üzere, istekliler tarafından doldurulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılmakta ve tevsik edici belgeler sadece en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinden istenmektedir.

Başka bir anlatımla ihale komisyonu tarafından tevsik edici belgelerin geçerli olup olmadıkları veya yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler ile uyumlu olup olmadıkları gibi hususlar sadece en avantajlı ilk iki teklif sahibi tespit edilinceye kadar yapılmakta, diğer geçerli teklif sahipleri hakkında yapılan inceleme ise bu istekliler tarafından doldurulan yeterlik bilgileri tablolarının incelenmesinden ibaret kalmaktadır.

Tüm geçerli teklifler için tevsik edici belgeler istenmeden, sınırlı şekilde yapılan değerlendirme kapsamında alınan komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca yapılan incelemede (teklifleri sınır değerin altında kalmayan ve ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki istekli dışında kalan istekliler açısından) yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden öteye geçilmemektedir.

Herhangi bir sebeple en avantajlı teklif sıralamasında ilk iki sıraya yeni bir isteklinin yükselmesi durumunda, ancak bu aşamada kendisinden beyan ettiği bilgileri tevsik edici belgelerin komisyon tarafından değerlendirildiği ve diğer istekliler açısından da ancak bu aşamada söz konusu değerlendirmelerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebilmeleri mümkün olduğundan, bu hususlar bakımından şikâyet başvuru süresinin yeni komisyon kararı üzerine başladığının kabulü gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin 24/06/2021 tarih ve 2 no.lu ihale komisyonu kararına karşı 02/07/2021 tarihinde, yani Kanun'da belirtilen on günlük süre içerisinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, 1.ve 3. iddialar yönünden başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, ilk komisyon kararı ile belirlenen en avantajlı ilk iki teklifle ilgili olarak öne sürülen ve ancak tevsik edici belgeler ile anlaşılabilecek hususlara ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen hususların, söz konusu belgeleri sunmamış diğer teklif sahipleri açısından eşit muamele kapsamında incelendiğinin kabulü mümkün olmadığından, 1. 2. ve 4. iddiaların daha önce alınan 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığından bahisle başvurunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.