Danıştay 13. Daire E.2022/4638 K.2023/256

Dava konusu istem: Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesinde, davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 11/05/2022 tarih ve 2022/UY.IV-571 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... tarih ve ... nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdiği belirlenen ...

İnşaat Mühendislik ve Ticaret A.Ş.'nin (müdahil) üzerine bırakılmasına karar verildiği, anılan ihale komisyonu kararı çerçevesinde davacı şirketin yapılan sıralamada dokuz istekli arasında yapılan sıralamada en avantajlı beşinci teklifin sahibin olarak belirlendiği, oysa ki 4. ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı şirket üzerine bırakılma ihtimalini ortaya çıkaracak şekilde "ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi" olarak belirlendiği anlaşıldığından, davacı şirket hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiği,

ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen süre içerisinde idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığı göz önüne alınarak,

... tarih ve ... nolu ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, bu durumda, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 30/03/2022 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından 30/03/2022 tarihini izleyen on (10) günlük yasal sürenin bitimini takip eden ilk iş günü olan 11/04/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından,

şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şikâyete konu hususların farkına varıldığı tarih olarak ilk ihale komisyonu kararının bildirildiği tarihin kabul edilmesi gerektiği, bu doğrultuda davacının yer aldığı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, davacının yer aldığı iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin değerlendirilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya Karacaören 2 Barajı İçme suyu Tesisleri" ihalesi yapılmıştır.

Toplam dokuz (9) isteklinin elektronik ortamda teklif verdiği ihalede alınan ... tarih ve ... nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdiği belirlenen müdahil üzerine bırakılmasına, davacının yer aldığı iş ortaklığının teklifinin ise ekonomik avantaj bakımında beşinci sırada belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan ihale kararına karşı davacının da yer aldığı iş ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bunun üzerine 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararı ile dava dışı ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve müdahil firmanın da teknik deneyim puanlamasının tekrar yapılmasına dair düzeltici işlem belirlenmiştir.

Kurul'un anılan kararının uygulanmasına yönelik olarak ... tarih ve .. nolu ihale komisyonu kararı tesis edilmiş ve bu karar ile ihalenin dava dışı ... Altyapı End. A.Ş.+... İnş. ve Taah. A.Ş.+ ... Elekt. Elektronik İnş. Malz. Kırtasiye Med. Mob. Beyaz Eşya San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının üzerine bırakılmasına, dava dışı ... Yapı Gayrimenkul İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş.+ ... Proje İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

... nolu komisyon kararına karşı davacının da yer aldığı iş ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararı ile süre yönünden reddedilmiş, bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarihli ve E:...

K:.. sayılı kararı ile iş ortaklığının iddialarının esasının incelenmesi gerektiğinden bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve anılan yargı kararının uygulanmasına yönelik olarak tesis edilen 19/01/2022 tarihli ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı ile ... A.Ş.+... A.Ş.+ ... A.Ş. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

Kurul'un anılan kararın uygulanmasına yönelik olarak ... tarih ve ... nolu ihale komisyonu karar alınmış ve dava dışı ... A.Ş.+... A.Ş. iş ortaklığınca ekonomik koşullardan dolayı teklif ve teminat sürelerinin uzatılmayacağı ve tekliflerinin geçersiz olduğunun bildirilmesi nedeniyle ihalenin, yeterli görülen ve teklifi halen geçerli olan istekliler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... A.Ş.-... A.Ş. (davacı) iş ortaklığı üzerine bırakılmasına, ikinci avantajlı teklif sahibinin ise müdahil olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Öte yandan müdahil tarafından, 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin davanın reddine yönelik ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının Dairemizin 16/12/2021 tarihli ve E:2021/4685 K:2021/5200 sayılı kararı ile bozulmuş ve dava konusu işlem iptal edilmiştir. Bunun üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile müdahil firmanın fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

Kurul'un anılan kararın uygulanmasına yönelik olarak ... tarih ve... nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin, tekrar müdahil üzerine bırakılmasına, ikinci avantajlı teklif sahibinin ise davacının da yer aldığı iş ortaklığı olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

... nolu Komisyon kararına karşı davacının da yer aldığı iş ortaklığı tarafından müdahilin teklifine yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunmuş, bu başvurunun reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu ise 11/05/2022 tarih ve 2022/UY.IV-571 sayılı Kurul kararı ile süresinde olmadığından bahisle reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında: "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde: "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Her ne kadar temyize konu Mahkeme kararında, "davacı şirket hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiği" gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için başvuruya konu 4 numaralı ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye ait 1 numaralı ihale komisyonu kararında, davacı iş ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı beşinci teklif; müdahil firmanın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, davacı tarafından bu komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunda müdahilin teklifine yönelik iddialarda bulunulduğu görülmüştür.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine müdahil firmanın teklifinin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapıldığı, bu nedenle sonraki 2 nolu ihale komisyonu kararında davacının yer aldığı iş ortaklığının gerisinde sıralandığı, fakat bahsi geçen Kurul kararının iptali üzerine alınan ... tarih ve ... nolu ihale komisyonu kararında müdahilin, ihaledeki hukukî konumunun, en avantajlı teklif sahibi olarak tekrar belirlendiği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, uyuşmazlık konusu ihalede, isteklilerin yeterlik değerlendirmesinin ... tarih ve ... numaralı ihale komisyonu kararı ile yapıldığı, bu aşamada müdahil firmanın teklifinin davacının yer aldığı iş ortaklığı tarafından yapılan teklifin önünde, birinci sırada, yer aldığı, keza bu aşamada müdahilin teklifine yönelik olarak davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; öte yandan ... numaralı ihale komisyonu kararı ile 1 numaralı ihale komisyonu kararı arasında, müdahil firma ile davacı arasında sıralama bakımınından veya komisyon tarafından yapılan değerlendirmenin muhtevası bakımında yeni bir hukukî durumun meydana gelmediği görülmüştür.

Bu durumda, dördüncü komisyon kararı ile ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir hususun ortaya çıkmadığı dikkate alındığında; davacının, müdahil firmanın teklifine yönelik olarak ... tarih ve ... numaralı ihale komisyonu kararı üzerine süresinde ileri sürmediği iddiaların, bu müddet içerisinde şikayet başvurusuna konu edilmediğinden bahisle, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararınında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.