Danıştay 13. Daire E.2022/4905 K.2023/1492

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü'nce 26/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kütahya-Gediz Muratdağı Barajı İkmali" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan müdahil ... Madencilik Taahhüt Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek anılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 07/07/2022 tarih ve 2022/UY.II-854 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine ilişkin yazıda 10 adet iş kalemine ait açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdileri tablolarına yer verilerek nakliye analiz girdileri hesabına ilişkin herhangi bir poz numarası veya formülün belirtilmediği, sadece mesafelerin belirtildiği, müdahil ... şirketince aşırı düşük teklif açıklamalarında nakliye mesafelerine ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 07.005/K-1 nakliye pozu formülünün kullanıldığı,

idarece, davacının söz konusu nakliye formülünde 100 metre mesafe kazı fiyatlarına dahil olduğundan eksik nakliye hesabına neden olduğu gerekçesi ve diğer bir gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği;

... şirketince, açıklama istenilen KGMİ-03 "Her Türlü Geçirimsiz Dolgu (1 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan "Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi 1000 metre)" analiz girdisi için, KGMİ-04 "Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan "Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi =1200 metre)" analiz girdisi için,

KGMİ-04N1 "Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması İşi İçin Yarı Geçirimli Dolgu Malzemesi Taşınması (1000 m)" iş kalemi içerisinde yer alan "Yarı geçirimli malzeme nakli (1000 metre)" analiz girdisi için ve KGMİ-23 "Yollarda ve Yollara Ait Sanat Yapılarında Her Türlü Zeminde, Her Türlü Sandık (Sıyırma), Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması,

Nakliyesi, Dolgu ve/veya Depoya Konulması" iş kalemi içerisinde yer alan "Depodan dolgu malz nakli (Nakliye Mesafesi 2650 metre)" analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 07.005/K-1 nakliye pozunda yer alan "F = 1,25 x 0,00034 x K x ÖM - 0,00425 x K" formülüne göre açıklama yapıldığı;

Bu itibarla, idarece gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ve ekinde, nakliye analiz girdileri hesabına ilişkin herhangi bir poz numarası veya formülünün yer almadığı, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 07.005/K-1 nakliye pozu ile açıklama yapılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanında nakliye formülü belirtilmediği, ancak formül olmasa da nakliye mesafesine yer verildiği, bu durumda isteklilerin Karayolları Genel Müdürlüğü gibi diğer idarelerin nakliye formüllerini kullanabileceği, ancak mesafe olarak ihale dokümanındaki ve aşırı düşük sorgulama yazısındaki veriyi kullanması gerektiği, ... şirketinin kullandığı Karayolları Genel Müdürlüğü formüllerinde 100 metrelik nakliyenin Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait kazı pozları birim fiyatlarına dahil olarak hesaplama yapıldığı,

ancak davaya konu ihale dokümanında 100 metrelik nakliye kazı birim fiyatlarına dahil olmadığından isteklilerin 07.005/K1 pozunu kullanarak yaptıkları açıklamalarda formüldeki M değerini 100 metre fazla yazarak açıklama yapmaları gerektiği, aksi takdirde 1000 metrelik açıklama için formüle 1000 değeri yazıldığında esasında 900 metre üzerinden açıklama yapılmış olunacağı, dolayısıyla açıklamanın ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece belirlenen yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davalı yanında müdahil tarafından, "nakliye"nin bir iş kalemi olmayıp idarece belirlenen analiz formatında bir analiz girdisi olduğu, ilgili mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen birim fiyatların kullanılması durumunda başkaca herhangi bir belge sunulmasına gerek olmadığı, açıklamanın yeterli kabul edileceği, idarece nakliye girdisinin açıklanması için hiçbir belirleme yapılmadığı, idarece verilen analiz formatında yer alan verilere göre hareket edildiği, idarece belirlenen mesafeleri birebir Karayolları Genel Müdürlüğü formülüne uyguladığı,

1000 metre olarak verilen bir verinin 1100 metre olarak dikkate alınması ve formüle uygulanmasının kamu ihale mevzuatı açısından mümkün olmadığı, nakliye mesafelerini değiştirerek açıklama yapsaydı savunmasının reddedilecek olduğu, nakliye mesafelerinin 100 metre artırılarak formüle uygulandığı düşünülse bile aşırı düşük teklif açıklamasında sapma, değişiklik veya avantaj oluşmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü'nce 26/04/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "Kütahya-Gediz Muratdağı Barajı İkmali" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idarece teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, müdahil ... şirketi … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararıyla, diğer bir hususun yanında, söz konusu analiz girdileri için F= K x (0,00034 x √M - 0,0034) formülü kullanılarak açıklama yapıldığı, ancak yapılan açıklamalarda mesafelerin 100 m eksik olduğu, kullanılan nakliye formüllerinde 100 m mesafenin kazı fiyatlarına dâhil olmasının yaklaşık maliyet oluşturulurken kullanılan birim fiyatlardan yararlanılarak elde edilen analizlerde eksik girdilere neden olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının üzerinde bırakılmıştır.

Müdahil ... şirketi tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan şikâyet başvurusu, ihaleyi gerçekleştiren idarece değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinden bir husus yönünden kabul edilirken nakliye analiz girdisine ilişkin aktarılan husus yönünden kabul edilmeyerek reddedilmiş, yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurulca kabul edilerek ... şirketinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmâlat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "... 45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

..

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanun'un 38 . maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında; ...

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri

sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, ...

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

...

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

...

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak yapacakları açıklamada, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatları kullanabilecekleri, ancak aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yapılan açıklamada sunulan analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısında 10 iş kalemine ait açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdileri tablolarına yer verildiği, nakliye analiz girdileri hesabına ilişkin herhangi bir poz numarası veya formüle yer verilmeyip sadece mesafelerin belirtildiği görülmüştür.

Müdahil ... şirketi tarafından nakliye girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamada, açıklanması istenilen KGMİ-03 "Her Türlü Geçirimsiz Dolgu (1 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan "Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi 1000 metre)", KGMİ-04 "Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması" iş kalemi içerisinde yer alan "Ocak sıyırma kazısından çıkan mlz. nakli (Nakliye Mesafesi=1200 metre)",

KGMİ-04N1 "Her Türlü Yarı Geçirimli Dolgu (2-3 No.lu) Malzemesi ile Dolgu Yapılması İşi İçin Yarı Geçirimli Dolgu Malzemesi Taşınması (1000 m)" iş kalemi içerisinde yer alan "Yarı Geçirimli Malzeme Nakli (1000 metre)" ve KGMİ-23 "Yollarda ve Yollara Ait Sanat Yapılarında Her Türlü Zeminde, Her Türlü Sandık (Sıyırma), Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması,

Nakliyesi, Dolgu ve/veya Depoya Konulması" iş kalemi içerisinde yer alan "Depodan dolgu malz. nakli (Nakliye Mesafesi 2650 metre)" analiz girdileri için Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yayımlanan F= K x (0,00034 x √M - 0,0034) formülü kullanılarak açıklama yapılmış, ancak yapılan açıklamalarda mesafelerin 100 m eksik olduğu, kullanılan nakliye formüllerinde 100 m mesafenin kazı fiyatlarına dâhil olmasının yaklaşık maliyet oluşturulurken kullanılan birim fiyatlardan yararlanılarak elde edilen analizlerde eksik girdilere neden olduğu gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Dairemizin 11/01/2023 tarihli ara kararıyla diğer hususların yanı sıra Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nden, söz konusu formülün kullanılması hâlinde 100 m mesafenin düşüldüğü sonucuna nasıl ulaşıldığının açıklanmasının istenilmesine, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce yayımlanan söz konusu nakliye formülünün, birim fiyat tariflerinin de yer aldığı detaylı açıklamaları ile birlikte gönderilmesinin istenilmesine, kullanılan nakliye formülünün güncel formül olup olmadığının sorulmasına, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Ara kararına verilen cevapta, 07.005/K-1 poz numaralı formül F = K x (0,00034x √M - 0,0034) incelendiğinde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın 10.000 metreden az olan taşımalar için nakliye formülünün (07.005) F = 0,00017 x K x A x √M x G şeklinde olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün bu formülü kendi iş kalemlerine göre A=1,25 ve G=1,60 alındığı ve buna göre 0,00017 x 1,25 x 1,60 = 0,00034 katsayısının bulunduğu, kazı iş kalemine 100 metre nakliye dahil olduğundan 100 metre için nakliye formülünde kullanılmak üzere 0,00017 x 1,25 x 1,60 x √100 = 0,0034 katsayısının bulunduğu, 100 metrenin karekökü alındığında 10 olduğu,

F=Kx(0,00034x√M-0,00034√100 F=K x (0,00034x√M-0,00034x10) F=Kx (0,00034 x √M-0,0034 olduğu, buna göre de yüklenici kârı eklendiğinde formülün F=1,25 x K x (0,00034 x √M-0,00034) F=1,25 x K x 0,00034 x √M-1,25x0,0034 x K olduğunun görüldüğü, bu formülden anlaşılacağı üzere yüklenici kârlı nakliye fiyatından 100 metre kazıya tekabül eden yüklenici kârlı (1,25 x 0,0034 x K) bedelinin çıkarıldığı,

Belirli bir malzemenin kazılması ve başka bir yere nakledilmesi işlemlerinin yürütülmesi için birincisi kazı, ikincisi nakliye olan iki farklı poz bulunduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü pozlarında 100 metreye kadar taşımanın, kazı pozlarının içinde yer aldığı, bu nedenle de 100 metrelik taşımalarda ayrıca nakliye hesabı yapılmasına gerek olmadığı, 100 metrenin üzerindeki taşımalarda da ayrıca nakliye pozu kullanıldığı, örneğin, karayolları işlerinde 1000 m3 kazı yapıp bunu 500 metre mesafeye nakledecek firmanın Karayolları Genel Müdürlüğü formülüne 400 metre yazabileceği çünkü 100 metrelik kısmın zaten kazı pozunun içinde yer aldığı,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü işlerinde Karayolları Genel Müdürlüğü formülü kullanılması durumunda bu eksiltme-minha işleminin yapılamayacağı, kazıda yer alan 100 metrelik kısmın formüle eklenmesi gerektiği, bu işlem yapılmadığında da nakliye mesafesinin 100 metre eksik hesaplanacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.

Bu durumda, birim fiyat tariflerinde 100 metrelik nakliye mesafesinin kazı birim fiyatına dahil edildiği yönünde bir açıklamanın yer almadığı, 07.005/K-1 nakliye pozu tarifinde yer alan formül ile hesaplama yapılması gerekirken 100 metrelik nakliye mesafesinin kazı birim fiyatına dahil edildiği gerekçesiyle formülden çıkartılmış hâli kullanılarak açıklama yapıldığı, dolayısıyla Müdahil ... şirketi tarafından söz konusu nakliye mesafelerine ilişkin olarak 100 metre daha düşük hesaplama yapıldığı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek anılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.