Danıştay 13. Daire E.2023/1748 K.2023/3367

Dava konusu istem: Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nce 26/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "12 Aylık Çamaşırhane Hizmet Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/03/2023 tarih ve 2023/UH.I-449 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1. ve 3. iddialara yönelik kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddia yönünden, ihaleyi yapan idare tarafından 19/01/2023 tarihinde EKAP üzerinden ihaleye katılan isteklilere "kesinleşen ihale kararı" konulu yazıyla ihalenin 19/01/2023 tarihinde kesinleştiği bildirildiği hâlde, ihale komisyonu karar tutanağının 02/01/2023 tarihinde alındığı,

bu durumda, 02/01/2023 tarihinde kesinleştirilen ihaleye ilişkin kararın en geç beş gün içerisinde onaylanması ve onay tarihini izleyen en geç üç gün içerisinde isteklilere bildirilmesi gerekirken, anılan düzenlemeye aykırı olarak onay ve bildirim sürecinin işletildiği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 3. iddia yönünden, ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihaleyi yapan idarece talep edilen evrakların süresinde idareye sunulduğuna ilişkin somut bir belgenin dava dosyasına sunulmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet başvurularını tarafsız ve objektif bir şekilde incelemesi gerektiği, ihaleyi yapan idarece belgelendirilemeyen bir hususa ilişkin olarak salt ihaleyi yapan idarenin beyanına dayalı olarak karar verilmesinin silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale komisyonu karar tutanağı her ne kadar 02/01/2023 tarihinde düzenlenmiş olarak gözükmekteyse de 19/01/2023 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere gönderilen kararın onay tarihinin aynı gün olduğu, istekliler bakımından bir hak kaybının söz konusu olmadığı, Mahkeme kararının gerekçesinde taraflar arasında silahların eşitliğinden bahsediliyor olsa da idare hukukunda idarenin işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı, aksinin ispat yükümlülüğünün iddia sahiplerine ait olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nce 26/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "12 Aylık Çamaşırhane Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale komisyonu karar tutanağı 02/01/2023 tarihinde düzenlenmiş, 02/01/2023 tarihinde başka bir istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 18/01/2023 tarih ve 2023/UH.I-168 sayılı Kurul kararı ile "başvurunun reddine" karar verilmiş, bu karar sonrasında idarece isteklilere 19/01/2023 tarihinde EKAP üzerinden "kesinleşen ihale kararı" konulu yazı gönderilmiş ve bu yazıda ihale kararının onaylandığı tarih 19/01/2023 olarak belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi düzenleyen idare tarafından reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvuru 08/03/2023 tarih ve 2023/UH.I-449 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının 1. ve 3. iddialara yönelik kısımlarının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinin 6. fıkrasında, "İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder"; "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddia yönünden incelenmesinden;

Kanunlar bazen bir idarî işlemin yapılması için belli bir süre tespit etmiş olsalar da, bu müddet içerisinde söz konusu işlemin yapılmaması hâlinde daha sonra bu işlemin idare tarafından yapılıp yapılamayacağı, başka bir ifadeyle zaman bakımından yetki hususu o sürenin niteliğine göre belirlenir.

İdare hukukunda bir yetki belli süreyle verilmiş ve bu süre geçirildikten sonra söz konusu yetki kullanılmış ise, bu durumda işlem yetki bakımından sakatlanmış olacaktır. Öte yandan idare hukukunda ayrıca "düzenleyici süreler" söz konusu olup, bunlar idareleri daha hızlı ve öngörülür şekilde karar almaya teşvik etmek amacıyla konulmuş müddetlerdir.

Bu türden düzenleyici sürelerin amacı idarenin yetkisini sınırlamaktan ziyade, bu yetkinin bir önce kullanılmasını, sağlamak olup, bu sürelerin geçirilmiş olması idarenin işlem tesis etme yetki ve sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Bu nedenle bir idarî işlemin, sadece düzenleyici süre geçirildikten sonra tesis edildiğinden bahisle hukuka aykırı olduğu kabul edilemeyeceği gibi, bu gerekçeyle Mahkemeler tarafından iptal edilmesi, karar alımını hızlandırmak amacıyla konulan bir düzenlemenin söz konusu kararının hiç alınmaması sonucunu doğurması suretiyle kamu zararına neden olacaktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder" düzenlemesinin lafzından söz konusu sürenin idarenin iç işleyişine yönelik bir düzenleyici süre olduğu anlaşılmakta olup, sırf bu geçirildikten sonra karar alındığından bahisle işlemin hukuka aykırılığından bahsedilemeyecek olduğundan, davacının aksi yöndeki iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin 1. iddiaya yönelik kısmının iptaline dair Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddia yönünden incelenmesinden;

İdare hukukunda, idareler tarafından tek yanlı olarak alınan kararlar hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Bu karinenin sonuçlarından birisi de ispat yükümlülüğünün hukuka aykırılık iddiasıyla dava açan kişiye ait olmasıdır.

Dava konusu Kurul kararı öncesinde, Kamu İhale Kurumu I. İnceleme Dairesi tarafından yürütülmekte olan inceleme kapsamında … tarih ve … sayılı yazı ile ihaleyi düzenleyen idareden, ihale üzerine kalan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş’den istenmiş olan evrak asıllarının İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak teslim edilip edilmediğinin sorulduğu, cevaben gönderilen 16/02/2023 tarihli yazıda söz konusu belgelerin elden teslim edildiği, elden teslim edildiğinden dolayı, teslim edildiğine dair fiziki bir belgenin bulunmadığı şeklinde açıklama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idarenin söz konusu yazısından, ihale üzerine bırakılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerin idareye süresinde teslim edildiğinin anlaşıldığı, idare tarafından yapılan bu beyanın aksini gösteren bir delil veya emarenin de davacı tarafından sunulamadığı dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin 3. iddiaya yönelik kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararının bu kısmında da hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan hukukî belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden bilme imkânı sunacak şekilde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmekte olup, bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukukî güvenlik ilkesiyle de ilgili bulunmaktadır.

Bu kapsamda idare hukukunda idarî işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandıkları ve bunun bir sonucu olarak da ispat külfetinin kural olarak idareye ait olmadığı kabul edilmekle birlikte, bir idarî işlemin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılabilmesi için gerekli belgeler çoğunlukla sadece idarede olduğundan dolayı hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla dava açanların iddialarını ispatlamaları çoğu zaman mümkün olamayacağı dikkate alınmalıdır.

İdarî yargıda ispat külfetinin davacıya ait olması kuralı medenî hukuktaki kadar katı değerlendirilmemektedir. Kaldı ki idarî yargıda "re'sen araştırma" ilkesi gereği idarelerden dava konusu edilen işlemlerin hukuka uygunluğunu değerlendirmeye elverişli bilgi ve belgelerin re'sen mahkemeler tarafından istenilerek incelenmeleri kabul edilmiştir.

Öte yandan, idarî yargı makamları tarafından söz konusu hukuka uygunluk incelemesinin yapılabilmesi, ancak idareler tarafından işlem ve eylemlerin denetlenmeye elverişli şekilde belgelendirilmesi ve kayıt altında tutulması suretiyle mümkündür.

Uyuşmazlık bu bilgiler ışığında incelediğinde, ihale üzerinde kalan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den, beyan edilmesi istenmiş olan evrak asıllarının İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak teslim alınıp alınmadığı hususu, söz konusu ihalenin sonraki aşamasında yapılan işlemlerin hukuka uygunluğu bakımından önem arz etmekte olup, bu nedenle denetlenebilir olması gerekmektedir.

Bu kapsamda söz konusu belgeleri elden teslim aldığına ilişkin herhangi bir kayıt tutmayan idarenin, sadece sonraki tarihli bir beyanından hareketle hukuka uygunluk karinesinden yararlandığının kabulü, davacı tarafından öne sürülen iddianın doğru olup olmadığı hususunda yargı denetimi yapılamaması sonucunu doğuracağından, dava konusu Kurul kararının 3. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Belirtilen gerekçelerle, İdare Mahkemesi kararının dava konusu Kurul kararının 3. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline dair kısmının onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.