Danıştay 13. Daire E.2023/1771 K.2023/3313

Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya - Karacaören 2 Barajı İçme Suyu Tesisleri" ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde alınan Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararına karşı açılan davada verilen Mahkeme kararı doğrultusunda tesis edilen 26/07/2022 tarih ve 2022/MK-243 sayılı Kurul kararı gereğince alınan 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;. Altyapı Endüstri Anonim Şirketi -. İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi -.

Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığının özel ortakları tarafından beyan edilen iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıtlı iş deneyim belgeleri olduğu ve belge düzenleme koşullarını haiz olarak kamu ihale mevzuatına uygun bir biçimde düzenlendiğinin tespit edildiği, bununla beraber, anılan iş ortaklığının pilot ortağı ..

Altyapı Endüstri Anonim Şirketi tarafından beyan edilen iş deneyim belgelerinin belge düzenleme koşullarına uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti amacıyla yapılan inceleme kapsamında, Azerbaycan Dışişleri Bakanlığı tarafından incelenmesi talep edilen 17 adet apostil tasdik şerhlerinden 6 adet apostil şerhi bilgilerinin gerçek, diğer 9 adedinin ise sahte olduğu, sahte apostil tasdik şerhi bilgileri arasında “…” ve “…” numaralı apostil bilgilerinin yer aldığı,

aktarılan sahte apostil tasdik şerhi bilgilerinin pilot ortak tarafından iş deneyiminin ve teknik puanlamaya esas alınacak iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunulan kayıt belgelerine dayanak teşkil eden ve anılan iş ortaklığınca idareye sunulan belgeler üzerindeki apostil tasdiklerine ait olduğu, pilot ortak tarafından iş deneyiminin ve teknik puanlamaya esas alınacak iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunulan belgelerin apostil tasdik işlemlerinin usulüne uygun olmadığı;

bu durumda, Dışişleri Bakanlığı ve Azerbaycan Bakü Başkonsolosluğu aracılığıyla, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin üzerindeki apostil şerhlerinin ilgili resmî kurumlarca tasdik edilemediği, şu hâliyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ek 1. maddesi uyarınca iş deneyiminin tevsikinde kullanılmasının mümkün olmadığı, resmiyeti tasdik edilememiş iş deneyim belgelerinin hukuken geçerliliğinin bulunmadığı, dolayısıyla hukuken geçerliliği olmayan belgelere dayanılarak ihaleye teklif vermenin ve iştirak etmenin hukuki zeminde korunmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından,

mezkur iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, suç duyurusunda bulunulması yolunun, 58. madde hükmünün işlerlik kazanabilmesi için temelinde belirtilen tereddütsüz tespit olgusunun ön aşamasını ifade ettiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesi uyarınca, kendilerinin hukuka aykırı fiilde bir iştiraki olup olmadığının incelenmediği, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerindeki sahtelik olarak belirtilen apostil tasdik şerhlerinin gerçekten sahte olup olmadığı araştırılmadan, apostil tasdik şerhlerinin neye göre, nasıl bir incelemeye istinaden sahte olduğu Azerbaycan Dışişleri Bakanlığı tarafından belirtilmeden, listeleme yapmak suretiyle gerçek/sahte değerlendirmesi yapılmasının hukuki sonucu olup olmayacağı tartışılmadan karar verildiği,

ortak girişimi oluşturan ortaklardan birisinin yasak fiil veya davranışta bulunması hâlinde diğer ortakların bu fiil veya davranışa iştirakinin varlığının karine olarak kabul edilmediği, ortaklığı oluşturanlar tarafından iştirak olup olmadığı ve var ise ne şekilde olduğunun açıkça ortaya konması gerektiği, apostil tasdik şerhine ilişkin sahteliğe, belgeye dair hiçbir düzenleme yetkileri bulunmadığından iştirak edilmesinin mümkün olmadığı, 26/02/2021 tarihinde yapılan ihale için iş ortaklığı beyannamesinden anlaşılacağı üzere 22/02/2021 tarihinde ortaklığın kurulduğu,

EKAP'a 5 ay önce (pilot ortak ile ortaklık kurmadan önce) kayıt edilen bir belgedeki sahtelikle ilgilerinin olamayacağı, iptali istenen kararlarda da kendilerinin belgelerinde hiçbir sorun bulunmadığının açıkça belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.