Danıştay 13. Daire E.2023/1899 K.2023/4962

Dava konusu istem: ... Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Bitlis Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 04/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-23 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiası yönünden.

İdari Şartname'nin 25. maddesinde ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin giderlerin teklif fiyata dâhil giderler arasında olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 36.8. maddesinde ise, personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları hâlinde, hizmetin aksamaması için yüklenici tarafından personel görevlendireceğinin anlaşıldığı, bu durumda, davaya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu,

ihale konusu işte çalışacak personelin izinli veya raporlu olması hâlinde, yerine geçici olarak başka personelin görevlendirilmesinin ihale konusu işin büyüklüğü ve personel sayısının azlığı da dikkate alındığında, hizmetin ifasının eksiksiz ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından tedbir amaçlı yapılan bir düzenleme olduğu;

2. iddiası yönünden; idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde açıkça yer verilen ücretin en geç ayda bir ödeneceği hükmü dikkate alındığında, yüklenicinin hakediş alamamasının işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi yapılan düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesine ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğu;

3. iddiası yönünden; personele verilecek olan eğitimlerin, yüklenici tarafından, personelin kuruluşta bulunduğu zamanda, idarenin uygun gördüğü alanda ve fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde yapılacağı, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer verilen özel aykırılık hâli düzenlemesinin de mevzuata aykırılık taşımadığı;

4. iddiası yönünden; ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, ihale dokümanında da belirtildiği üzere söz konusu çalışmanın önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı ve idarece gerek görülmesi hâlinde yaptırılacağının anlaşıldığı, dolayısıyla personel sayısının ve niteliğinin önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki ihale konusu işte çalışacak personel sayısının, niteliğinin ve işin süresinin belli olduğu,

buna ek olarak Teknik Şartname'de belirtildiği üzere ihale konusu hizmetin ifası sırasında Ramazan ayına denk gelen günlerde iftar ve sahur vakti personel bulundurulması gerektiği, anılan düzenlemeden fazla çalışma yaptırılacağı sonucunun çıkarılamayacağı, isteklilerin bu verilerden hareketle maliyet hesaplaması yaparak tekliflerini hazırlayabileceği;

5. iddiası yönünden; ihale konusu işi yürütecek olan yüklenicinin sorumluluk alanlarına idarenin de dâhil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, isteklilerin yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerini hazırlanması gerektiği, bu itibarla 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ile ihale doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı'nın 36.12. maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin mevzuat hükümleri kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğunun açık olduğu;

6. iddiası yönünden; ihale konusu işte yemek taşınması ve dağıtımı için kullanılacak araçlara ait akaryakıt giderinin, işin yürütüleceği mutfakta kullanılacak olan doğalgaz ve LPG tüp dolum masraflarının teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayıldığı ve yüklenicinin teklifi belirlerken bu maliyetleri de hesaba katması gerektiği,

davaya konu ihalede fiyat farkı ödenmesi noktasında idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da yer aldığı üzere fiyat farkı katsayılarını işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlediği, ihale konusu işte ana maliyetin personel ve malzeme giderlerinden oluştuğu, söz konusu akaryakıt, doğalgaz ve LPG giderlerinin (malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) katsayısı içerisinde değerlendirildiği;

7. iddiası yönünden; ihale konusu işin 1. kısmına (Bitlis Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü) ilişkin yemek pişirme, servis ve dağıtım hizmetinin idarenin mutfağı ve ekipmanları aracılığıyla gerçekleştirileceği, 2. kısmında (Bitlis Kadın Konukevi Müdürlüğü) ise yüklenicinin mutfağının ve ekipmanlarının kullanılacağı, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'a göre fiyat farkı katsayılarının işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenmesi gerektiği, davaya konu ihalenin her iki kısmında belirlenen katsayıların idarece işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlendiği anlaşıldığından, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 36.8. maddesinde ihale konusu işte çalışırken yıllık izin kullanan personelin yerine ihale dokümanında belirtilen şartları haiz başka bir personel temin edilmesinin istendiği, idarenin bu düzenlemede yer alan yıllık izin ibaresini kaldırması gerektiği, yıllık izin kullanan personelin fiilen çalışan personel sayısına dahil edilmesi gerektiği, izin kullanan personelin yerine personel getirilerek sayının tamamlanmasının istenemeyeceği yönünde ihale dokümanında düzenleme yapılmadığı,

bu düzenlemenin İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Sözleşme Tasarısı'nın 36.24. maddesinde yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerinin takip eden ayın 5'i ile 10'u arasında ödeneceğinin düzenlendiği,

idarenin gün vermek yerine ilgili maddeyi: “hakediş ödemesi yapıldıktan ... gün içinde maaşlarının ödenmesi” şeklinde değiştirirse yüklenicinin tahsil edemediği hakedişe rağmen maaşları ödemek zorunda kalmasının önüne geçileceği ve hakkaniyetli olacağı, ihale dokümanında ihale konusu hizmetin ifasında çalıştırılacak personellere verilecek eğitimlere, eğitim konularına, eğitim süresine ve eğitimlerin ne zaman verileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı,

Sözleşme Tasarısı'nın 36.5. maddesinde, “Yüklenici firma personelini gerekli görüldüğü takdirde akşam veya gece kuruluşta bulundurmak zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği ancak fazladan çalışma yapılacak gün sayısına, çalışması muhtemel personel nitelik ve sayısına yönelik bir düzenleme yapılmadığı,

Sözleşme Tasarısı'nın 36.12. maddesinde İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu kapsamında yer alan yükümlülüklerden yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun düzenlendiği ancak bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırılık teşkil ettiği, zira yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk olması gerektiği, Teknik Şartname'de LPG,

doğalgaz gibi enerji giderlerinin yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen İdari Şartname'nin 46.1.1. ve Sözleşme Tasarısı'nın 14. maddesinde ihale konusu hizmetin ifası sırasında hesaplanacak fiyat farkına ilişkin tabloda diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı katsayılarının 0 olarak belirlendiği, ihale konusu işte yakıt giderlerinin önemli bir maliyet kalemi olduğu, 2022 yılında doğalgazın 4 kez zamlandığı, benzer istatistiklerin LPG tüpü için de geçerli olduğu düşünüldüğünde söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İdari Şartname'nin 46.1.1. maddesindeki fiyat farkına ilişkin tabloda başvuruya konu ihalenin ikinci kısmı için “c” (makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısının belirlendiği ancak birinci kısımda bu oranın yer almadığı, her iki kısım için makine ve ekipman kullanımının aynı seviyede olması sebebiyle ilgili oranın belirtilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.