Danıştay 13. Daire E.2023/1919 K.2023/3467

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Burdur İl Sağlık Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Burdur Devlet Hastanesi 36 Aylık Manyetik Rezonans Çekimi, Okuma ve Raporlama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddialara dair olduğu belirtilerek söz konusu iddiaların süre yönünden incelenmesine olanak bulunmadığından bahisle reddine ilişkin 05/04/2023 tarih ve 2023/UH.I-578 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden,

ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak on (10) gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar yapılabileceğinin anlaşıldığı;

her ne kadar 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde açıkça, itirazen şikâyet başvurularının sadece şikâyet başvurularında ileri sürülen hususlara ilişkin olacağına yönelik bir düzenleme bulunmamakta ise de, Kanun maddesinde Kurul'un itirazen şikâyet başvurularını başvuranın iddialarıyla ihaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine alınan kararı bakımından inceleyebileceğinin düzenlendiği,

bu durumda şikâyet başvurusunda belirtilmeyen bir hususun idarece şikâyet başvurusunda verilen cevapta da yer alamayacağı, anılan düzenlemenin amacının Kurul'a yapılacak itirazen şikâyet başvurularını asgarî düzeye indirmek olduğu noktasında da duraksama bulunmadığı, bu açıdan şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi hâlinde bunun şikâyet başvurusu niteliğine bürüneceği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesine olanak bulunmadığı,

bu durumda, davacı tarafından şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususlara ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurularının şikâyet dilekçesinde yer almayan iddianın itirazen şikâyet başvurusunda yer alması nedeniyle incelenemeyeceği gerekçesiyle reddedildiği, ancak yerleşik hâle gelmiş Danıştay kararlarında, "Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği"nin vurgulandığı, dolayısıyla temyize konu kararın ilgili mevzuatın açık lafzı ve amacına ve bu bağlamda verilen yerleşik Danıştay kararlarına açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idarî başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) başvuruda bulunulabileceğinin anlaşıldığı, bu usulün amacının ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması,

uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurum'un önüne getirilmesi olduğu, anılan usulün doğal bir gereğinin ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesi olduğu, çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesinin, 4734 sayılı Kanun'da açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmediği,

diğer taraftan idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kurum'a sunuları itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kurum'un yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dâhi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilerek 4734 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri çerçevesinde şikâyet başvurusunda yer verilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğine karar verildiğinden temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralı yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı yer almakta olup, bu kuralla, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 01/03/2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun 10/03/2023 tarihinde reddi üzerine 17/03/2023 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Kurul'un dava konusu kararıyla, "... idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddialar ile ilgili olarak uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu EKAP üzerinden 21.02.2023 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyonu kararını izleyen on gün içinde başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 03.03.2023 tarihinde idareye başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddialara bu süre içerinde başvurulmayıp 17.03.2023 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre yönünden reddedilmesine" karar

verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutmak zorunluluğunun düzenlendiği, bunlar; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak düzenlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen iddiaların esastan değerlendirilmesi gerekirken süre yönünden reddine karar verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen kararın bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.