Danıştay 13. Daire E.2023/1958 K.2023/3397

... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 15/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Emet Espey 800.000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/02/2023 tarih ve 2023/UY.II-314 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, "28/12/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla

ihalenin ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. üzerine bırakıldığı,

taraflarınca sunulan teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ancak

söz konusu ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan

iş deneyim belgesinin ihale dokümanı ve ihale mevzuatına uygun olmadığı, ihalede benzer

işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları

Listesi’nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği, anılan istekli

tarafından sunulan iş deneyim belgesinin AXVI grubunda belirtilen iş türlerine uygun

olmadığı, belgeye konu işin termik santral inşaatı işi olduğu, ayrıca söz konusu iş deneyim

belgesinin ihale üzerinde bırakılan istekliye ait olmadığı, yurt dışında faaliyet gösteren başka

bir şirket adına düzenlendiği, bu nedenle anılan istekli tarafından yabancı şirketin az %50

hissesine son bir yıldır kesintisiz olarak sahip olduğunu gösterir ortaklık tespit belgesinin

sunulması gerektiği; diğer yandan iş deneyim belgesinde iş sahibinin adı veya unvanı, işin

yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim

tarihinin belirtilmediği; belgenin KİK026.1/Y nolu standart forma ve formun dipnotlarına uygun olmadığı, bahse konu belgenin 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik

Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ’e uygun olmadığı, öte yandan iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun benzer işe uygun olduğu görülse dâhi detaylı inceleme yapılması gerektiği, bu nedenle belgenin doğrudan kabul edilmeyerek idarece belgeye konu işin yapım amacı ile işlevinin ve yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması ve esaslı unsurunun doğru tespit edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu;

Uyuşmazlıkta, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işlerin benzer iş olarak kabul edileceği, ihale üzerinde bırakılan dava dışı ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla kendisi adına “... Enerji CA FE LLC” tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş

bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye ait işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç

Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri”, işin yapıldığı yerin ise “Khorezm/

Özbekistan” olduğu, belgede sözleşme tarihinin 08/04/2021 ve geçici kabul tarihinin

29/07/2022 olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu belgede, belgeye konu işin esaslı unsurunun

“A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” olarak yer aldığı, anılan belgenin yurt dışında gerçekleştirilen ve daha sonra isteklinin kendisi adına Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından düzenlenerek EKAP'a kaydedilen bir iş deneyim belgesi olduğu, esaslı unsuru "A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)" olarak belirlenen iş deneyim belgesine konu güç santrali endüstriyel tesis yapım işinin, ilgili Tebliğ'de aynı başlıkta yer alan "her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar" kapsamında olduğu,

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ihalede istenilen benzer işe uygun iş deneyimi tevsik edildiği anlaşıldığından, davacının iddiasının uygun bulunmayarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan dava dışı ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin ilgili mevzuata ve ihale dokümanına uygun olmadığı, ihalede benzer iş Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği hâlde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin AXVI grubunda belirtilen iş türlerine uygun olmadığı, belgeye konu işin termik santral inşaatı işi olduğu, ayrıca söz konusu iş deneyim

belgesinin ihale üzerinde bırakılan istekliye ait olmadığı, yurt dışında faaliyet gösteren başka

bir şirket adına düzenlendiği, bu nedenle anılan istekli tarafından yabancı şirketin az %50

hissesine son bir yıldır kesintisiz olarak sahip olduğunu gösterir ortaklık tespit belgesinin

sunulması gerektiği, diğer yandan iş deneyim belgesinde iş sahibinin adı veya unvanı, işin

yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim

tarihinin belirtilmediği; belgenin KİK026.1/Y nolu standart forma ve formun dipnotlarına uygun olmadığı, bahse konu belgenin 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik

Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ’e uygun olmadığı, öte yandan iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun benzer işe uygun olduğu görülse dâhi detaylı inceleme yapılması gerektiği, bu nedenle belgenin doğrudan kabul edilmeyerek idarece belgeye konu işin yapım amacı ile işlevinin ve yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması ve esaslı unsurunun doğru tespit edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : İhale üzerinde bırakılan dava dışı ...

Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin ilgili mevzuata ve ihale dokümanına uygun olup olmadığının tespiti için söz konusu iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşme ve eklerinin birer örneğinin istenilmesi ve bu belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde iş deneyim belgesinin ihalede istenilen benzer işe uygun olup olmadığına karar verilmesi gerekirken bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadan,

sadece anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi üzerinden yapılan inceleme üzerine davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından 18/05/2023 tarihli dilekçe ile davalı idare yanında müdahale isteminde bulunulduğu hâlde Dairemizin 12/06/2023 tarihli para isteme yazısında belirtilen süre içerisinde müdahale harcı ve posta ücretinin yatırılmadığı anlaşıldığından müdahale isteminde bulunulmamış sayılmasına karar verilerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.