Danıştay 13. Daire E.2023/2288 K.2023/3559

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 12/08/2022 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Edirne Batı Kavşağı - Babaeski Kavşağı (Km:9+180 - 71+845) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi'' ihalesinde ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifin sahibi davacı şirket tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin 22/03/2023 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin dava dışı ...

İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı ve 22/09/2022 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzalandığı, yüklenici şirketin ihale aşamasında sunduğu Irak'ta gerçekleştirilen “Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi”nden elde edilen … tarih ve … sayılı yüklenici iş bitirme belgesi gerçeği yansıtmadığından ve ihale süreci içerisinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden 4735 sayılı Kanun'nun 21. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği, yüklenici firma ile sözleşme imzalandıktan sonra,

ancak yüklenici firmanın ihale sürecinde sunduğu iş bitirme belgesinin gerçeği yansıtmadığına ilişkin tespitlere istinaden davalı idarece şikâyet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işleme karşı, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca dava açılmadan önce Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, Kanun'da öngörülen zorunlu başvuru yolu tüketilmeksizin doğrudan açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet yoluna başvurulması için sözleşme imzalanmamış olması gerektiğine ilişkin bir sınırlamanın mevcut olduğu, ihalenin iptaline ilişkin kararın herhangi bir şikâyet başvurusu üzerine alınmış bir karar olmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra idarenin kendiliğinden ihaleyi iptal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadan açtığı davanın idari merci tecavüzü nedeniyle tevdiine karar verilmesinin yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından … tarihinde … ihale kayıt numaralı ''Edirne Batı Kavşağı - Babaeski Kavşağı (Km:9+180 - 71+845) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiştir. Gerçekleştirilen bu ihaleye 10 istekli teklif sunmuş ve ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak tespit edilen dava dışı şirketin uhdesinde kalmıştır.

Anılan şirket ile davalı idare arasında 22/09/2022 tarihinde sözleşme akdedilmiştir.

Ancak Kamu İhale Kurulu'nun 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararıyla yüklenici şirketin ihale aşamasında sunduğu Irak'ta gerçekleştirilen “Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi”nden elde edilen … tarih ve … sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin gerçeği yansıtmadığı ve anılan iş bitirme belgesinin terkinine ilişkin işlemlerin başlatılmasına karar verilmesi ve Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla yüklenici şirketin “Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi” bağlamında bir sözleşmesinin bulunmadığının bildirilmesi üzerine ihale komisyonunun 22/03/2023 tarihli kararıyla anılan ihalenin

iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifin sahibi davacı şirket tarafından bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.". 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca ihale sürecindeki işlemler nedeniyle menfaatleri etkilenen kişilerin dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunması zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenmiştir. Zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması hâlinde ise idari merci tecavüzünün vuku bulacağı ve bu nedenle ilk inceleme aşamasında dava dilekçesinin görevli idari mercie tevdine karar verileceği açıktır.

Bununla birlikte, kanun koyucu, 4734 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde idarenin her işleminin zorunlu başvuru yoluna tâbi olmasını arzulamamış ve anılan Kanun'un 56. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihale sonucu sözleşmenin akdedilmesinden sonra tesis edilen idari işlemlere karşı zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmesini aramamıştır.

Dosyanın incelenmesinden, dava dışı şirket ile davalı idare arasında 22/09/2022 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin kurulmasından sonra dava dışı idarelerin kararı ve yazısı üzerine 22/03/2023 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sözleşme imzalandıktan sonra ihalenin iptali üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle doğrudan dava açılabileceği, başka bir anlatımla, bu işleme karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşıldığından, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.