Danıştay 13. Daire E.2023/2289 K.2024/683

Dava konusu istem: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi'nce 29/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Total Paranteral Nutrisyon (TPN) Hazırlama İşlemi Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mevzuattan ihale komisyonunun tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşacağı, üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu kılındığı,

ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı, ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin oluşturulacak bir komisyon tarafından yapılması ve oluşturulacak bu komisyonda işin niteliğine göre belirlenecek sayıda uzman üye bulundurulabileceği düzenlenerek teknik değerlendirme ve fiyat değerlendirmesinin aynı anda yapılabilmesinin amaçlandığı,

ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, ihale konusu ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraflarının ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dokümanda yapılmış düzenleme çerçevesinde demonstrasyon/numune değerlendirmesi, katalog veya teknik şartnameye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu,

ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu;

Bu itibarla, her ne kadar ihale komisyon üyesi olmayan A.B. ve G.M. tarafından ihale uhdesinde kalan şirketin cihaz ve ürünlerine ilişkin idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işleminde, Teknik Şartname’ye aykırılıklar bulunduğuna ilişkin açıklamalara yer verilmiş olsa da, ürünlerin değerlendirilmesine yönelik esas teşkil edecek temel parametrenin demonstrasyon işlemi olduğu ve alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu,

ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından hazırlanan tespit ve değerlendirme tutanaklarının dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olup olmamasına ilişkin açıklamaların bir tutanağa bağlandığı ve iki ihale komisyonu uzman üyesi tarafından imzalandığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararından farklı bir gerekçe içermediği gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, ihale konusu cihazın ilaç hazırladığı, sıvı miktarlarının doğruluğunun hasta açısından hayati öneme sahip olduğu, demonstrasyona ihale komisyonu üyeleri haricinde A.B. ve G.M. isimli hemşirelerin de katıldığı, ihale uhdesinde kalan şirkete toplamda beş defa demonstrasyon yaptırıldığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu, tutanaktan ihale uhdesinde kalan şirketin ürününün Teknik Şartname’ye aykırı olduğunun anlaşıldığı,

hemşirelerin işin gerçek uzmanı oldukları, ihale komisyonunun uzman üyelerince de eksikliklerin kabul edildiği ancak giderilemeyecek eksik olmadığı yönünde değerlendirme yapıldığı, demonstrasyon incelemesinin de yargı denetimine tâbi olduğu, sadece şekli denetim yapılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, sunulan ürünlerin Teknik Şartname’deki kriterleri sağlayıp sağlamadığının demonstrasyon çalışması ile ortaya konulduğu, bu kapsamda asıl yetkili ve sorumlunun ihaleyi gerçekleştiren idare olduğu, emsal kararların da bu yönde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi'nce 29/12/2022 tarihinde "Total Paranteral Nutrisyon (TPN) Hazırlama İşlemi Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, iki istekli tarafından teklif sunulmuş, davacı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunmuştur.

İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından 29/12/2022 tarihli yazı ile davacı ve dava dışı isteklinin ihaleye kapsamında sunmuş oldukları tıbbi cihazın demonstrasyonu için 03/01/2023 saat 11:00'de hazır olmaları talep edilmiş ve isteklilerin demonstrasyonları uygun bulunarak ihalenin dava dışı isteklinin uhdesinde bırakılmasına 20/01/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla karar verilmiştir.

Anılan komisyon kararına karşı davacı tarafından 20/01/2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 31/01/2023 tarihinde reddi üzerine, 07/02/2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla başvuru reddedilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 6. maddesinin 1., 4. ve 5. fıkrasında, "İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.

(...)

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır."; 56. maddesinin 2. fırkasının 1. cümlesi ile 6. fıkrasının 1. cümlesinde, "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. (...) Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir." kurallarına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 4. fıkrasında, "(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.9. maddesinde, "Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır." kuralına yer verilmiştir.

İdarî Şartname'nin 7.2.2. maddesinde, "Demo dolumlarda kullanılacak tüm malzemeler ve ürünler ile bunların nakliyesi ilgili firma tarafından ücretsiz yapılacak, firma demo dolumlarda kullanılacak olan yeteri kadar torba ve transfer setini ücretsiz olarak temin etmekle sorumlu olacaktır. Teklif veren firmalar demonstrasyon sırasında kullanılacak malzemeler ile ihale sürecindeki ve iş yüklenildikten sonraki hizmette kullanılacak malzemelerin aynı malzeme olması ile yükümlüdür ve bu durumu yazılı olarak beyan edecektir.

Hastane tarafından uygun görülen firmalardan demonstrasyon esnasında demo dolum yapmaları talep edilecektir. Yüklenici firmalardan demo esnasında farklı içeriklerden örnek teşkil edecek şekilde aynı gün içerisinde ardışık en az 50 (elli) dolum yapması talep edilecektir.

Cihaz üretici firması tarafından cihazın performans, katalog verilerini ve cihazın tasarımıyla ilgili detaylı bilgileri içeren güncel kalite dökümanı sunulmalı ve firma cihazın bu özelliklere sahip olduğunu TÜRKAK tarafından akredite edilmiş kurumlardan yapılmış testlerle kanıtlamalıdır.

Ürün numuneleri istenmesi durumunda ilgili birime teslim edilmelidir. Numuneler orijinal ambalajında olmalıdır.

Teklif veren 1. ve 2. avantajlı isteklilerden 3 iş günü içerisinde teklif ettiği işlem ünitesi ile ilgili yeterlilik bilgi tablosunda sunulan tesvik edici bilgi ve belgeler talep edilecektir." kuralına yer verilmiştir.

Teknik Şartname'nin "Compunder Cihazı Teknik Özellikleri" başlıklı kısmın 2. maddesinde, "Compounder cihazı mikro ve makro dolum yapabilmeli, 0,2 ml'ye kadar küçük dolumlar yapabilmeli ve ±%3 hassasiyette çalışabilmelidir. Dolum hızı ayarlanabilmeli, doldurulacak büyük hacimlerin hızlı dolumunu sağlayabilmek için saniyede en az 10 ml'ye kadar dolum yapabilmelidir.".

3. maddesinde, "Compounder cihazı volümetrik dolum prensibine göre dolum yapmalı ve eş zamanlı gravimetrik yöntem ile sonucu analiz edebilmelidir. Pompa ile eş zamanlı çalışan tartı sayesinde dolumun herhangi bir anında terazi üzerinde beklenmeyen bir artış ya da azalma durumu karşısında dolum yapmayı anlık olarak durdurabilmelidir. Bu sayede hatalı yapılacak dolumlarda zayi miktarı minimuma indirilebilmektedir.".

"Transfer Set Teknik Özellikleri" başlıklı kısmın 6.7. maddesinde, "Transfer setine ek olarak gereği durumlarda seti kapatmak için klemp olmalıdır.". "Neonatal Set Teknik Özellikleri" başlıklı kısmın 4.8. maddesinde, "Set içerisinde bir adet 0,2 mikron ölçüsünde Işıktan Korumalı Endotoksin Tutucu serum bakteri filtresi bulunmalıdır.".

"Genel Hükümler" başlıklı kısmın 9. maddesinde, "Yüklenici firmalardan demo esnasında farklı içeriklerden örnek teşkil edecek şekilde aynı gün içerisinde ardışık en az 50 (elli) dolum yapması talep edilecektir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuattan, ihale kapsamında alınacak kararların ve yapılacak işlemlerin ihale komisyonu tarafından yapılacağı, bu kararlara karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurularının davalı idare tarafından inceleneceği, Kurul'un gerekli gördüğü takdirde bu inceleme kapsamında özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında idarenin gerek görmesi hâlinde demonstrasyon yaptıracağı ve aynı gün içerisinde ardışık elli dolum yapılmasının talep edileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı ile ihale uhdesinde kalan dava dışı şirketin teklifler kapsamında demonstrasyon yapmaları için 03/01/2023 tarihinde davet edildikleri, dava dışı isteklinin birden fazla kez demonstrasyon yaptığı, ihale komisyonu üyesi olmamakla birlikte tıbbi cihazın kullanılacağı bölümde görevli iki hemşirenin demonstrasyonu yapılan cihazın yeterli hassasiyetle dolum yapmadığı, bulunması gereken klemp ve bakteri filtresinin bulunmadığı, demonstrasyon için gereken malzemenin istekli tarafından getirilmediği,

makinenin başka bir yeni doğana ait etiketi bastığı ve özellikle "İdarî Şartname ve Teknik Şartname'de belirtildiği üzere art arda elli dolum yapamadığının" ifade edildiği, her ne kadar, ihale komisyonu üyeleri tarafından demonstrasyonun İdarî ve Teknik Şartname'ye uygun gerçekleştirildiği belirtilmekteyse de bazı eksikliklerin ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından da kabul edildiği ve bu eksikliklerin giderilebilecek eksiklikler olduğunun belirtildiği, demonstrasyon kapsamında kaç dolum yaptığının ise anlaşılamadığı,

ihale kapsamında sunulan referans belgelerinde ise günlük dolum sayısı bakımından elli dolum yapabildiğine yönelik ibare bulunmadığı, dolayısıyla davacının itirazen şikâyette ileri sürdüğü iddiaların ciddi ve somut iddialar olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisine sahip olan Kurul'un, gerektiği hâlde uzman görüşüne de başvurarak, ihale komisyonu uzman üyelerinin belirtmiş oldukları eksikliklerin sonradan giderilebilecek eksiklikler olup olmadığının araştırılarak değerlendirilmesi, İdarî Şartname ve Teknik Şartname uyarınca elli dolum yaptırılıp yaptırılmadığı araştırılarak yargısal denetime elverişli bir karar verilmesi gerekirken, yetki ve sorumluluğun idarede olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, aksi yöndeki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.