Danıştay 13. Daire E.2023/3201 K.2024/1394

Dava konusu istem: Çamlıca Mahallesi, 20L-2B paftada ...-...-...-... Sokakları arasında ... Parkı içerisinde bulunan mülkiyeti Tepebaşı Belediyesi'ne ait 512 metre karelik kullanım alanına sahip 1 adet restoran yerinin 3 yıl süre ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesine göre açık teklif usulü ile kiralanması işine ait İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları ve İstenilen Belgeler" başlıklı 6.maddesinin (l) bendinde yer alan "İhaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" gerektiğine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 2886 sayılı Kanun'un 16/1. maddesi uyarınca, idarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve niteliklerin aranabileceği ve bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceği; bu kapsamda, davalı idarece, maliki olduğu ...

Parkı içerisinde bulunan 512 metrekarelik kullanım alanına sahip 1 adet restoran yerinin kiralanması ihalesi için işin niteliği gereği isteklilerden, özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunma şartının istenebileceği, söz konusu şartın rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşımadığı, hizmet kalitesini artırmaya yönelik olduğu anlaşıldığından,

İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları ve İstenilen Belgeler" başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde yer alan "İhaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" gerektiğine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından, dava dilekçesinde aynı taşınmaz için 18/06/2023 tarihinde düzenlenecek ihale için hazırlanan şartnamede ihaleye katılacak ilgililerden kamu veya özel sektörde en az 3 yıl süre ile faaliyette bulunulduğuna dair faaliyet belgesi istenildiği hâlde hukuki belirlilik ilkesine aykırı olarak faaliyet süresinin 7 yıla çıkarıldığı ileri sürülmekte ise de, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden.

18/06/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin restoran yerine ilişkin olarak değil ... Parkı içinde yer alan kafeteryaya ilişkin olduğu ve işin niteliği gereği davalı idarece kafeteryadan farklı olarak restoran yeri için isteklilerden daha uzun bir süre faaliyette bulunma şartı aranmasının davalı idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından, davacının söz konusu iddiasına da itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, daha önceki şartnamede ihaleye katılacak ilgililerin kamu veya özel sektörde en az 3 yıl süre ile faaliyette bulunduğuna dair faaliyet belgesi ibrazının istenildiği, hukuki belirlilik ilkesine aykırı olarak faaliyet süresinin 7 yıla çıkarıldığı, anılan şart ihaleye katılımı azalttığı için rekabetin engellendiği, kafeterya için 5 yıl faaliyette bulunma şartı aranırken restoran için 7 yıllık sürenin aranmasının çelişkili olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, daha önceki şartnamede ihaleye katılacak ilgililerin kamu veya özel sektörde en az 3 yıl süre ile faaliyette bulunduklarına dair faaliyet belgesi istenmesine karşın davaya konu ihale şartnamesinde faaliyet süresinin 7 yıla çıkarıldığı iddia edilmekte ise de, daha önceki işlemde restoran yeri için Tepebaşı Belediyesi Meclis Kararı ile 5 yıl süreli tahsis işlemi yapıldığı, 2886 sayılı Kanun'a göre herhangi bir işlem yapılmadığından ilgililerin kamu veya özel sektörde en az 3 yıl süre ile faaliyette bulunduğuna dair faaliyet belgesi ibrazının istenilmediği, iddia edilen 3 yıllık süre aynı yeşil alan üzerinde ...

Parkı içinde farklı bir işletme olan ve ihalesi 18/06/2019 tarihinde gerçekleşen 465 metre karelik kafeteryanın kiralanması ihalesi kapsamında istenildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mülkiyeti Tepebaşı Belediyesi'ne ait ... Mahallesi, ... pafta ...-...-...-... Sokakları arasında ... Parkı içerisinde bulunan 512 metrekarelik kullanım alanına sahip 1 adet restoran yerinin tahsis süresinin 24/02/2023 tarihinde sona ermesi nedeniyle söz konusu restoran yerinin 3 yıl süre ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesine göre açık teklif usulü ile kiralanması işi için Tepebaşı Belediye Encümeni'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla ihaleye çıkılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine ihale dokümanını satın alan davacı tarafından, İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları ve İstenen Belgeler" başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde yer alan "İhaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" gerektiğine ilişkin kısmın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İhaleye katılabilme şartları" başlıklı 5. maddesinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmanın, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmanın, istenilen teminat ve belgeleri vermenin zorunlu olduğu.

"Şartnameler" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinde, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka isteklilerde aranılan şartlar ve belgelerin gösterilmesinin zorunlu olduğu.

"İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinde ise, idarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve niteliklerin aranabileceği, bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceği ve isteklilerin şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vereceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları ve İstenilen Belgeler” başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde, "İhaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesindeki hukuka aykırılık iddialarının tamamının İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları ve İstenilen Belgeler" başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde yer alan "ihaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" gerektiği kısmına ilişkin olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlık İdari Şartname'nin bu kısmı yönünden irdelenmiş ve yargılama bu kapsamda yapılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tâbi ihalelerde, davalı idarece isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve niteliklerin aranabileceğinin, bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceğinin düzenlendiği; ancak dava konusu ihalede, yeterlik kriteri olarak ihaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri aranmış ise de, davalı idarece bu kriterin nasıl belirlendiği,

7 yıl gibi uzun bir tecrübenin neden gerekli olduğu ya da neden sadece bu iş yerleri için belirlendiği noktasında hiçbir somut ve objektif gerekçenin ortaya koyulmadığı, söz konusu şartın aranmasının ihaleye girebilecek istekli sayısını daralttığı, bu durumun da rekabet ilkesini zedelediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İdari Şartname'de "İhaleye katılacak isteklilerin özel sektörde en az 7 yıl süreyle restoran ve/veya lokanta olarak faaliyette bulunduğuna dair kayıtlı bulunduğunu gösterir faaliyet belgesini vermeleri" şeklinde belirlenen yeterlik kriterinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.