Danıştay 13. Daire E.2023/3304 K.2023/6190

Dava konusu istem: Hakkari İl Özel İdaresi'nce 15/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Hakkari Yüksekova İlçesi YK Ölçekli Onbaşılar-Çobanpınar Yolu BSK Yapım İşi" ihalesinin Hakkari İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Müdürlüğü'nün raporuna istinaden ihale teknik dokümanlarında eksiklikler bulunduğu gerekçesiyle iptaline ilişkin 24/05/2023 tarihli ihale komisyon kararı ile aynı iş için 13/06/2023 tarihinde tekrar ihale yapılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 15/05/2023 tarihinde dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği, ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihale süreci sonuçlanmadan önce dava dışı ...

İnşaat A.Ş. tarafından davalı idareye verilen 12/05/2023 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuruya cevap verilmeksizin ihalenin gerçekleştirildiği, Hakkari İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Müdürlüğü'nün … tarih ve … kayıt numaralı gerekçe raporunda "İhale dosyasında imalatlara ait toprak kübajları ve duvar projesi bulunmaması, söz konusu 'Hakkari Yüksekova ilçesi, YK Ölçekli Onbaşılar - Çobanpınar Yolu BSK Yapım İşi'nde ihaleye iştirak edecek firmaların sağlıklı bir değerlendirme yapamayacağı ve aynı zamanda yaklaşık maliyeti etkileyeceğinden ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı" şeklinde görüş beyan edildiği,

anılan rapora istinaden 24/05/2023 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde yapılan şikâyet sonrasında tesis edilen işlemlere karşı dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülmesi karşısında, dava dışı ...

İnşaat A.Ş.'nin şikâyeti neticesinde ihalenin iptal edilmesi üzerine ihale üzerinde kalan davacılar tarafından tüketilmesi zorunlu olan itirazen şikâyet yolu işletilerek Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekirken bu yol işletilmeyerek dava açıldığı görüldüğünden idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava dışı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu gerekçe gösterilerek zorunlu başvuru yolunun tüketilmediği tespitinin hukuka aykırı olduğu, ihalenin iptali kararında dava dışı şirketin şikâyet başvurusuna istinaden ihalenin iptal edildiğinin belirtilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Hakkari İl Özel İdaresi'nce 15/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Hakkari Yüksekova İlçesi YK Ölçekli Onbaşılar-Çobanpınar Yolu BSK Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacıların oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde kalmıştır.

Dava dışı ... İnşaat A.Ş. tarafından "İmalatlara ait (toprak kübajları, duvar projesi vb.) projeler ihale dosyası ekinde bulunmamaktadır. Bu projelerin olmaması nedeniyle bahse konu işe ait yaklaşık maliyet ve teklif fiyatı çalışması yapılamamaktadır." şeklinde ifadelerin yer aldığı 12/05/2023 tarihli bir dilekçe davalı idareye verilmiştir. Bu dilekçe 12/05/2023 tarihinde davalı idare kayıtlarına alınmıştır.

Hakkari İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Müdürlüğü tarafından düzenlenen … tarih ve … kayıt numaralı gerekçe raporunda "İhale dosyasında imalatlara ait toprak kübajları ve duvar projesi bulunmaması, söz konusu 'Hakkari Yüksekova ilçesi YK Ölçekli Onbaşılar-Çobanpınar Yolu BSK Yapım İşi'nde ihaleye iştirak edecek firmaların sağlıklı bir değerlendirme yapamayacağı ve aynı zamanda yaklaşık maliyeti etkileyeceğinden ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı" şeklinde görüş beyan edilmiştir. Anılan gerekçe raporuna istinaden 24/05/2023 tarihinde ihale komisyonu tarafından ihalenin iptaline karar verilmiştir. Davalı idare tarafından, aynı iş için 13/06/2023 tarihinde pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı ihalenin yapılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

28/01/2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasında, ihalenin iptali kararlarından itirazen şikâyete konu edilebilecekler, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları ve itirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları olarak kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararında, idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na gönderilmesinin gerekçesi olarak dava dışı ... İnşaat A.Ş. tarafından dava konusu ihale gerçekleştirilmeden önce yapılan bir başvuru olduğu ve bu başvurunun da şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu esas alınmıştır.

Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, başka bir anlatımla ihalenin iptal tarihinden önce yapılmış herhangi bir şikâyet olması hâlinde re'sen ihalenin iptalinden söz edilemeyeceği gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, dava dışı şirketin ihalenin iptali kararından önce yaptığı başvurunun niteliği önemli bir yer tutmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet başvurusunda bulunabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla ihalenin iptal tarihinden önce yapılmış olsa da bir başvurunun şikâyet başvurusu olarak kabul edilebilmesi için aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından bu başvurunun yapılmış olması gereklidir. Her ne kadar dava dışı şirket tarafından ihalenin iptal tarihinden önce yapılmış olan bir başvuru bulunsa da dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, dava dışı şirketin dava konusu ihaleye ilişkin teklif vermediği veya ihale dokümanı satın almadığı yani aday veya istekli ile istekli olabilecekler sıfatını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava dışı şirketin başvurusunun 4734 sayılı Kanun kapsamında şikâyet başvurusu niteliği taşımadığı, dolayısıyla ihalenin iptali kararından önce herhangi bir şikâyet başvurusu ve işletilmesi gereken zorunlu bir itirazen şikâyet yolu bulunmadığı anlaşıldığından, idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.