Danıştay 13. Daire E.2023/3368 K.2024/14

İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Valiliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya İl Sağlık Müdürlüğü'nce 09/09/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Malzeme Dahil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerin Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından, ihale üzerinde kalan istekli ile idare arasında sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, ihale uhdesinde kalan şirket ile idare arasında sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmış ise de; öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusunun reddi durumunda ise, itirazen şikâyet yolu ile Kamu İhale Kurumu'na başvurulup, Kamu İhale Kurulu’nca verilecek icraî ve nihaî karara karşı dava açma yoluna gidilmesi gerekirken, mevzuatın öngördüğü şekilde şikâyet yoluna başvurulmadan doğrudan davalı idare tarafından tesis edilen işleme karşı açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, dava dilekçesi ve eklerinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin Antalya Valiliği'ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davaya konu uyuşmazlığın sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayıp ihale sürecine ilişkin olduğu, sözleşme aşamasında sunulması gereken belgelerin sunulmadığı, ara kahvaltıya ilişkin kapasite raporunun sunulmadığı, kapasite raporları ve TS belgelerinin ihale tarihinde var olan ve geçerli olan bir belge olmadığı, kapasite raporunun 28/04/2023 tarihinde alındığı, sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin ihale dokümanına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE.

MADDİ OLAY

Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nce 09/09/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "Malzeme Dahil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerin Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ... Yemek Temizlik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. uhdesinde bırakılmış, davacı şirketin de arasında bulunduğu şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. İhale uhdesinde bırakılan şirket ile idare arasında sözleşme imzalanmış olup, davacı tarafından sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdarî dava türleri ve idarî yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "İdarî dava türleri şunlardır: a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu.

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ihalenin, "Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri", anılan maddelerde bahsi geçen "İhale süreci" kavramının ise, 03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan,

sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci" ifade ettiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuata göre sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu hususa ilişkin başvurularını öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet yoluyla yöneltmeleri,

idarece süresinde herhangi bir karar alınmaması veya alınan kararın uygun bulunmaması hâlinde ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yollarını tüketmeleri gerektiği, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) bu kapsamda inceleme yapma yetkisinin sözleşme imzalanmadan önce yapılan itirazen şikâyet başvurularına münhasır olduğu, ihale sürecinin sona ermesi üzerine sözleşme imzalanmasına ilişkin işleme karşı ayrıca dava açabilecekleri açıktır.

Uyuşmazlığa konu 09/09/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, davacı şirketin de aralarında bulunduğu şirketlerce oluşturulan iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi üzerine, davacı tarafından davalı idare ile ihale uhdesinde bırakılan istekli arasında sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından sözleşmenin imzalanması işlemine karşı ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna gidilmediği, bilahare ihale üzerinde kalan yüklenici ile sözleşme imzalanmasıyla sona eren ihale sürecinin tamamlanmasını müteakiben 4734 sayılı Kanun'da öngörülen zorunlu idarî başvuru yollarından bağımsız olarak söz konusu sözleşmenin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde, sözleşme öncesine ve ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılık iddiaları ileri sürülmekle birlikte, işbu iptal davasının davalı idarenin ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin iradesine yöneldiği, idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında sözleşme imzalandıktan sonra temyize konu davanın açıldığı, ihale sürecinin tamamlanmış olduğu, sözleşme imzalanmasına ilişkin işleme karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, öte yandan 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi gereğince Kurul'un inceleme yetkisinin sözleşme imzalanmadan önceki aşamaya münhasır olduğu,

sözleşmenin imzalanmasına ilişkin olarak Kurul’un inceleme yapma ve karar verme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, işbu davada idarî merci tecavüzü bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacı tarafından öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusunun reddi durumunda ise itirazen şikâyet yolu ile Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunulup, Kurul tarafından verilecek icrai ve nihai karara karşı dava açma yoluna gidilmesi gerektiğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-e maddesi uyarınca dilekçenin idarî merci olan Antalya Valiliği'ne tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.