Danıştay 13. Daire E.2023/3690 K.2024/396

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 03/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Eskişehir-Seyitgazi-3. Bl. Hd. (Kırka Geçişi Dahil) Yolunun Km:39+000-60+255(G)/59+800(İ)-67+000 Arasındaki Yapım” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10/07/2023 tarih ve 2023/UY.II-973 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Uyuşmazlığın davacı şirketin 1. iddiası bakımından değerlendirilmesinden;

“ESK/01 Her cins ve klastaki zeminde yarma kazısı yapılması ve kullanılması” iş kalemi kapsamında “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması ( F= K x [(0,00034 x √M) - 0,0034] veya F= K x [(0,0014 x M +0,02) - 0,0034]) (M=15 km)” analiz girdisinin yer aldığı, ilgili girdiden de görüleceği üzere taşıma mesafesinin 15 kilometre olarak belirlendiği;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2. maddesi uyarınca, aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtmesi gerektiği, idarece sınır değer altında teklif sunan isteklilere gönderilen yazıda söz konusu mesafelerin belirtildiği,

ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesi gereğince ariyet ocağı ve depo yerinin idare tarafından temin edileceği, iddiaya konu analiz girdisinde ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınmasına ilişkin mesafenin 15 kilometre olarak belirlendiği ve ilgili mesafenin yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafe ile uyumlu olduğu, yaklaşık maliyete dayanak belgeler incelendiğinde depo, malzeme ocağı gibi alanlara ilişkin mesafelerinin idarece belirlenen 15 kilometre içerisinde kaldığı, bununla birlikte her ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı,

bu açıdan idarenin maliyet hesaplamalarında ve bu doğrultuda açıklama kapsamındaki analizlerde, kendine özgü şartları da dikkate alarak nakliye mesafelerini oluşturmasının mümkün olduğu, ayrıca birim fiyat tarifinden söz konusu analiz girdisindeki taşıma mesafesinin hem dolgu sahasına taşınan, hem de depoya taşınan malzeme mesafesini içerdiğinin anlaşıldığı, itinererde gösterilen proje mesafesi, ariyet ocağı ve depo mesafesi ilgili husus dikkate alınarak değerlendirildiğinde, davacının “15 kilometre olarak belirlenen mesafenin hatalı olduğu” yönündeki iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Uyuşmazlığın davacı şirketin 2. ve 3. iddiaları bakımından değerlendirilmesinden;

“ESK/41 Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması (Kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile)” iş kalemi kapsamında “PM alttemel ve PM temel malzemesinin taş ocağından şantiye yerine nakli (F=K x (0,0007xM+0,01)) veya (F=K x 0,00017 x √M)(M=27,12 km)” ve “PM alttemel ve PM temel karışımlarının plentten serim yerine nakli (F=K x (0,0007xM+0,01)) veya (F=K x 0,00017x√M)(M=14,23 km)” analiz girdilerinin yer aldığı,

“ESK/42 19 cm. sıkışmış kalınlıkta, kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile astarsız temel üzerine 1 m2 bitümlü sıcak karışım [9 cm. bitümlü sıcak temel tabakası (Tip-A), 6 cm. asfalt betonu binder tabakası ve performans artırıcı katkı maddeleri ve elyaf kullanılarak 4 cm. sıkışmış kalınlıkta taş mastik asfalt (TMA) aşınma tabakası (Tip-1) yapılması (idare malı bitüm ile)” iş kalemi kapsamında “BSK karışımında bitümlü temel ve binder için gerekli agreganın taş ocağından şantiye yerine nakli (F=Kx(0,0007xM+0,01)) veya (F=Kx0.00017x√M)(M=27.12 km)”,

“BSK karışımlarının plentten serim yerine nakli (F=Kx(0,0007xM+0,01)) veya (F=Kx0,00017x√M)(M=14,23 km)”, “TMA karışımında aşınma için gerekli agreganın taş ocağından şantiye yerine nakli (F=K x (0,0007xM+0,01)) veya (F=Kx0,00017x√M) (M=7.00 km)” analiz girdilerinin yer aldığı;

Uyuşmazlıkta, Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesi uyarıca taş ocağı, ariyet ocağı, kum-çakıl ocağı ve depo yerinin idare tarafından, şantiye, beton santrali, beton tesisi, konkasör, soğuk ve sıcak karışım plentlerinin kurulacağı alanların ise yüklenici tarafından temin edileceği, mevcut durumda idarece taş ocaklarının yerinin gösterildiği, plent ve şantiye yerinin proje başında olduğu kurgusunun yapıldığı ve söz konusu kurguya göre nakliye mesafelerinin belirlendiği, her ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı,

bu açıdan idarenin maliyet hesaplamalarında ve bu doğrultuda açıklama kapsamındaki analizlerde, kendine özgü şartları da dikkate alarak, nakliye mesafelerini oluşturmasının mümkün olduğu, ayrıca idare tarafından şikâyete verilen cevapta iş kapsamındaki diğer imalatlar da dikkate alınarak imalatların en kolay ve uygun şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla kurgu yapıldığının belirtildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının plent yeri ve nakliye mesafelerine ilişkin iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, bakılan davada, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “Bitümü modifiye edici katkı malzemesi (Nakliye dahil)” analiz girdisi için “KGM/4300/PMB- Özel Plentte Polimer Modifiye Bitüm (PMB) Hazırlanması” iş kalemindeki miktarın esas alınarak hesap yapıldığının belirtildiği, ilgili iş kalemi incelendiğinde iş kalemi miktarının 0,00586 olarak görüldüğü, bahse konu miktarın %5’i dikkate alınarak anılan iş kalemi için miktarın 0,0002930000 olarak belirlendiği anlaşıldığından, davacının anılan iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi ve Kamu İhale Tebliği’nin 45. maddesine aykırı olduğu, ESK/01 poz numaralı iş için yarma fazlası malzemenin depoya taşınması mesafesinin M=15,00 km olarak verilmesinin ihale dokümanı ekinde yer alan proje, itinerer vb. dokümanlara uygun olmadığı, belirlenen mesafe hatalı olduğundan, söz konusu işin yapım yönteminin ekonomik olmaktan çıktığı ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinin ihlâl edildiği,

ESK/41 ve ESK/42 poz numaralı işler için idarece, kırma eleme tesisi ve plent yeri seçiminde kamu yararı gözetilerek en düşük fiyat oluşacak şekilde yer tespitinin yapılması gerektiği, ancak, idarece şantiye yeri olarak proje başı (Km:39+000) seçilerek ekonomik olmayan ve hatalı bir seçim yapıldığı, bu hatadan dolayı 1 ton PMAT ve PMT malzemesi naklinin 55,68-46,88=8,80-TL daha fazla maliyet ile hesaplanmasına sebep olduğu, PMAT, PMT, Bitümlü Temel, Binder ve Aşınma İmalatı için toplam malzemeler dikkate alındığında, şantiye yerinin Karapazar Taş Ocağı'nın 200 m yakını seçildiğinde, üstyapı için nakliye fiyatlarının net bir şekilde azaldığı,

söz konusu iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının 4734 sayılı Kanun ile Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan esaslara göre nakliye girdilerinin düzeltilerek analiz formatlarının oluşturulması sonrasında analizlerin açıklama istenen girdiler listesi ile açıklama istenmeyen girdiler listesinin yeniden düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.