Danıştay 13. Daire E.2023/423 K.2023/2889

KARŞI TARAF (DAVALI) …Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Denizli Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 09/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Kazıcı Yükleyici İş Makinesi Kiralanması" ihalesi dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/09/2022 tarih ve 2022/UH.I-1095 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1) Davacının, İdari Şartname'nin 35. maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçların mülkiyetini elinde bulunduran şirketlerin puanlama sistemine göre daha avantajlı konumda bulunmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik iddiasının incelenmesinden;

Uyuşmazlıkta, davacının iddiasında ifade edilen fiyat dışı unsura ilişkin puanlama sistemine yönelik hususların …tarih ve …sayılı İhale İlanı'nda yer aldığı, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarihin 08/07/2022 olduğu, anılan tarihten itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 03/08/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, anılan başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2) Davacının, Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde on binde 3 ceza oranının belirlenmesine rağmen aykırılık tablosunda yer alan listeye farklı ceza oranlarının konulmasının belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, yükleniciye fatura edilecek ceza oranlarının listesinde birbirini takip eden cezaların yer aldığı,

ayrıca anılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hâllerinin yine idarece belirlenerek listelenmesinin mevzuat gereği olduğu, ancak idarece bu hâllerin dokümanda belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddiasının incelenmesinden;

Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinin 16.1.1. no.lu alt maddesinde sözleşme düzenlemelerine uyulmaması durumunda ortaya çıkacak genel aykırılık hâlleri için uygulanacak asgarî ceza oranının belirlendiği, anılan maddenin 16.1.2. no.lu alt maddesinde özel aykırılık hâllerine, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ilişkin düzenlemeler yapıldığı, Sözleşme Tasarısı'nın özel aykırılık hâllerinin belirlendiği tabloda yer verilen aykırılık hâllerinin birbirinden bağımsız, farklı koşullara ilişkin olduğu,

16.1.3. no.lu alt maddesinde ise sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hâllerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, idarece ağır aykırılık hâllerine ilişkin düzenleme yapılmamasının Tip Sözleşme'nin 26.4. no.lu dipnotu doğrultusunda idarenin takdir yetkisi çerçevesinde sözleşmenin feshini gerektirir ağır aykırılık hâli öngörülmediği şeklinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;

3) Davacının, ihale kapsamında çalıştırılacak iş makinelerinin tamamının “2020 veya üstü model” olmasını istemesinin işin maliyetini arttırıcı ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğuna yönelik iddiasının incelenmesinden;

İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların ve özelliklerinin, işin niteliği gözetilmek suretiyle belirlenmesi bakımından yetki ve sorumluluğun idarede olduğu, bu doğrultuda idarenin ihale konusu hizmet ile ilgili tecrübelerinden de faydalanarak ihale konusu hizmetin niteliğine ve ihale konusu hizmet işi kapsamında kullanılacak olan araçların özelliklerine ilişkin düzenleme yapabileceği;

Uyuşmazlık konusu ihalede işin süresinin iki yıl olarak belirlendiği, ihalede istenen yirmi yedi aracın model yıllarının 2020 veya üzeri olacak şekilde, idarenin hizmetin gerekleri ve ihtiyacın temini bakımından yetki ve sorumluluğu dâhilinde belirlendiği, düzenlemenin rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici niteliği ihtiva etmediği anlaşıldığından, davacının anılan iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine dair İdari Şartname'nin 35. maddesinde yüklenicinin malı olmasına avantaj sağlanmasının hukuka aykırı olduğu, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hâllerin idarece belirlenerek listelenmesi gerektiği, araçların en az 2020 yılı ve daha üzeri model yılı olarak belirlenmesinin maliyeti artırıcı ve ihaleye katılımı azaltıcı nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile hukuka uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.