Danıştay 13. Daire E.2024/2546 K.2024/3286

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İhtiyacı Olan 9 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 27/12/2023 tarih ve 2023/UH.I-1610 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 30/04/2023 tarih ve E:2024/1055, K:2024/1914 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;

a) İdari Şartname’nin 25. maddesi, Teknik Şartname’nin 13.1. maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddelerinde çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatlarına ait sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak ihale öncesinde kaç personelin kıdem tazminatına hak kazanacağı bilinemeyeceğinden bu giderin teklife yansıtılma ihtimalinin olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

Bu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.3. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.h ve 36.1.4. maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları,

öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı,

yapılan düzenlemenin mükerrer ödeme gibi bir durumu ortaya çıkarmayacağı, ayrıca isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından, davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

b) Teknik Şartname’nin 5.12. maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.14. maddesinde yemek ürünlerine ilişin hangi tahlillerin yapılacağının belirtilmediği ve yapılacak analizlerin sayısı konusunda belirsizlik olduğu, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı iddiasına ilişkin olarak;

Şikayete konu edilen Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı maddelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 26. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği ve söz konusu düzenlemelerin işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacına yönelik olduğu,

diğer taraftan, ihale konusu işin malzeme dahil yemek hazırlama, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu ve ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının belli olduğu dikkate alındığında, idarece hangi analizlerin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamış olsa da ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin buna ilişkin giderlerin Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dahilinde hesaplanacak öğün maliyetine dahil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasında herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından,

davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

c) Teknik Şartname’nin 5.26. maddesinde “Ekmekler 50’şer gramlık paketler halinde, beyaz ekmek, tam buğday ekmeği ve kepekli ekmek şeklinde olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’de diyet kahvaltı ve yemeklerde etimek ve glutensiz ekmek belirtilmesine karşın bu ekmek çeşitlerine ilişkin teknik özellik ve miktar belirlemesinin yapılmadığı, dolayısıyla isteklilerin teklif fiyatı hazırlarken hangi kriterleri baz alacağının belirsiz olduğu ve sağlıklı bir şekilde teklif hazırlamalarının mümkün olmadığı iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait Teknik Şartname’de ekmeklerin 50’şer gramlık paketler halinde verileceği, etimeğin ise diyabetik menüde yer alıyorsa 30 gr, ara öğün menüsünde yer alıyorsa 50 gr olarak verileceği, glütensiz ekmeğin idarece oluşturulan örnek menülerde yer almadığı, hizmetin ifasında ihtiyaç duyulması halinde verileceği anlaşılmakta olup, idarece hazırlanan örnek menü ve Teknik Şartname düzenlemeleri çerçevesinde tekliflerin hazırlanabileceği anlaşıldığından, davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

d) İhale İlanının 4.3. maddesi, İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesi ve Teknik Şartname’nin 5.38. maddesinde “TSE 13075 (İşyerleri-Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar) Standardına Uygunluk Belgesi”nin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, 06/11/2023 tarihli zeyilname ile söz konusu düzenlemelerin değiştirildiği ve anılan belgenin yeterlik kriteri olmaktan çıkarıldığı, ancak zeyilname ile yapılan değişikliğin İdari ve Teknik Şartname hükümlerine yansıtılmadığı, bu haliyle İdari Şartname, Teknik Şartname ve zeyilname düzenlemelerinin birbiri ile çelişkili duruma geldiği iddiasına ilişkin olarak;

06/11/2023 tarihli zeyilname ile yapılan değişikliğin İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesine yansıdığı ve buna ilişkin düzeltme ilanı da yayımlandığı, Teknik Şartname’nin 5.38. maddesinin anılan zeyilname ile “...İhale kapsamında Yemek Taşıma İşi Bulunduğundan yemek taşımada kullanılacak araçlara ait TSE 13075 İşyerleri-Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi ile aracın kiralama yolu ile temin edilmesi durumunda yapılan noter tasdikli kira kontratının sözleşme imzalanmasına müteakip işe başlamadan önce idareye sunulması zorunludur.” şeklinde değiştiği,

şikayete konu ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel bir durumun olmadığı anlaşıldığından, davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

e) Teknik Şartname'nin 1.6.1. maddesinde yer alan hastalar, refakatçiler ve personeller için 15 günlük yemek listesi örneğinde içecek hariç 3 (üç) çeşit/kap ürün verileceğinin öngörüldüğü, Teknik Şartname’nin 8.1. maddesinde ise gece kahvaltısı için nöbetçi personele kahvaltı çeşitlerindeki en az 3 çeşidin yanında çorba, börek, poğaça, simit çeşitlerinden herhangi birinin verileceğinin belirtildiği, bu durumun gece kahvaltılarının içecek hariç 3 çeşit/kap olarak mı verileceği yoksa 4 çeşit/kap olarak mı verileceği hususunda tereddüt yaşanmasına sebebiyet verdiği,

öte yandan gece kahvaltılarına eklenen 4’üncü çeşit/kap ürün ödemesinin yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı, ayrıca kahvaltı yanında verilmesi öngörülen çorba, börek, poğaça, simit ürünlerinin özellik, miktar ve verilme sıklığına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, diğer taraftan anılan Şartname’nin 8.2. maddesinde hastane diyetisyeninin diyet kahvaltı ve yemeklere her zaman ilave etme yetkisine sahip kılındığı, hastane diyetisyeninin hangi tür yemek ya da kahvaltı verilmesini önereceğinin muğlak bırakıldığı iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname’nin 8.3. maddesine göre normal yemek yiyen hasta, refakatçi ve hastane personeli için ekmek hariç dört kap kahvaltı verileceği, 8.1. maddesinde gece kahvaltısı için nöbetçi personele kahvaltı çeşitlerindeki en az 3 çeşidin yanında çorba, börek, poğaça simit çeşitlerinden herhangi birinin verilebileceğinin öngörüldüğü, buna göre gece kahvaltısı için nöbetçi personele kahvaltı çeşitlerinden en az üç çeşit olmak üzere 3 kap ve çorba, börek, poğaça simit çeşitlerinden herhangi biri seçilerek 4 kap verileceğinin anlaşıldığı,

diğer yandan, çorba, börek, poğaça, simit ürünlerinin özellik, miktar ve verilme sıklığına ilişkin bir belirleme yapılmadığı iddia edilmiş olmakla birlikte, Teknik Şartname’de poğaçanın gramajının 100 gr olarak belirlendiği, ayrıca çorba ve börek çeşitleri ile içeriklerine yer verildiği,

simit gramajına yer verilmediği görülmüş olmakla beraber, poğaçanın 100 gram olarak belirlendiği dikkate alınarak teklife yansıtılabileceği, kaldı ki yüklenicinin 4. kap için bu ürünlerden herhangi birinin seçilerek teklife yansıtılabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel olacak niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

f) İdarece ulusal bayram ve resmi tatil günlerinin doğru hesaplanmadığı, ihale dokümanında resmi tatil gün sayısının 14 gün olarak baz alındığı, ancak ihaleye konu işin süresine göre resmi tatil gün sayısının 14 gün olmadığı, bu durumun personel maliyetinin yanlış hesaplanmasına sebep olduğu iddiasına ilişkin olarak;

İhale konusu iş süresinde ulusal bayram ve genel tatil sayısının 14 gün olmadığı iddia edilmiş olmakla birlikte, söz konusu sürenin 14 gün olduğu, idarece ihale dokümanında bu süreden daha az bir süre öngörüldüğü, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangilerinde çalışma yapılacağının, ihtiyaçları uygun şartlarda ve zamanında karşılamakla sorumlu olan idarelerce belirlenmesinin tabii olduğu, ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının kaç gün olduğu bilgisine yer verildiği ve anılan günlerde çalıştırılacak işçilerin niteliklerinin ve ücretlerinin belirli olduğu,

bu haliyle söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel olacak niteliğinin bulunmadığı, mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri kapsamında 4857 sayılı Kanun hükümleri uyarınca teklif verilebileceği anlaşıldığından, davacının iddiasının reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Danıştay bozma kararı üzerine Mahkemece idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmadığının sabit olduğu, karar lafzından yargılamanın tekrar yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, ancak bozulan kararda duruşma yapıldığından yeniden yapılan bu yargılamada duruşmanın tekrarlanmadığı ve dosya üzerinden karar verildiği, bu kararda da iptali talep edilen idari işlem gerekçesi ve Mahkeme gerekçesinin birebir aynı olduğu, herhangi bir ek gerekçe yazılmadığı, şikayet dilekçesinde yer verilen ve somutlaştırılan iddialarının gerekli şekilde incelenmediği, dava konusu yoruma dayanan ve subjektif gerekçeye dayalı kararının açıkça hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.