Danıştay 13. Daire E.2024/3358 K.2025/185

2- ... Yapı Peyzaj ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 164. (Erzincan) Şube Şefliği Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesine ve başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin 14/08/2024 tarih ve 2024/UY.II-992 Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, 10/07/2024 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen 2 istekliden aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, her iki isteklinin de açıklama sunduğu, açıklama sunan isteklilerden birinin açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedildiği, ...

İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. - ... Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd.

Şti. iş ortaklığının açıklamalarının uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bunun üzerine davacı iş ortaklığınca ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına ilişkin dört iddiayla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu;

Davacıların başvurusunun incelenmesi neticesinde, dava konusu Kurul kararıyla mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, teklifi sınır değerin altında kalan aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasının istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacıların, itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi talebi açısından uyuşmazlık incelendiğinde ise, başvurunun temelini "aşırı düşük teklif" açıklamasının yeterli olmadığına ilişkin itirazların oluşturduğu, davalı idare tarafından da aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz olduğu şeklinde değerlendirme yapılarak karar verildiği görüldüğünden, davacıların aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersizliği iddiasının sübuta erdiği, bu nedenle, davacıların ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı yönündeki iddialarının tamamında haklı bulunması sebebiyle itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine, başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısmı bakımından ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki kararın, davacıların iddialarının tamamında haklı olmasından değil, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısının yerinde olmayışından alındığı, tüm iddialarında haklı olmaması nedeniyle davacıya başvuru bedelinin iade edilmesinin mevzuat uyarınca mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, ileri sürmediği hususlar davalı idare tarafından inceleme konusu yapılarak karar verildiğinden iddialarının tamamında haklı olmadığından söz edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğünce 20/05/2024 tarihinde açık ihale usulü ile "Karayolları 164. (Erzincan) Şube Şefliği Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihaleye 10 istekli tarafından teklif verilmiş, 2 isteklinin teklifi sınır değerin altında olduğundan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Aşırı düşük açıklaması sunan isteklilerden birinin açıklaması uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılırken, diğer isteklinin açıklaması uygun bulunmuş ve ihale üzerinde kalmıştır. Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bunun üzerine davacılar tarafından, ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, "KGM/KAMÇAL" ve KGM/KAMTEM" iş kalemleri içerisinde yer alan "..." özel poz numaralı kamyon analiz girdisinin birim fiyat tarifine uygun olarak açıklanmadığı, Özel Teknik Şartname'de asgari 290 HP gücünde damperli kamyonların on adedinin 6x4, dört adedinin 6x6 çekişli olması gerektiğinin düzenlendiği, aşırı düşük açıklamasında tercihen 6x4 çekişli araç için açıklamada bulunulmasının mevzuata uygun olmadığı,

6x6 çekiş özelliğinde kamyonla ilgili herhangi bir belge sunulmaması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.17. maddesi uyarınca firmanın demirbaşında olmayan ve resmi rayici olmayan 290 HP gücünde 6x6 çekiş özelliğine sahip kamyon ile ilgili üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması zorunlu olmasına rağmen söz konusu hususa ilişkin bilgi ve belgeye yer verilmediği gerekçesiyle şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, ihaleyi yapan idare tarafından teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklanması istenilen iş kalemleri arasında yer alan "KGM/BAKIM" iş kaleminde alt analiz girdilerine yer verilmediği, bu durumda söz konusu iş kalemine ilişkin analizler olmadığından isteklilerce sunulan açıklamaların uygunluk denetimlerinin gerçekleştirilemeyeceği anlaşıldığından,

bahse konu analizlerin ihaleyi yapan idarece hazırlanmasını müteakip teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı alınmış ve davacıların iddialarının tamamında haklı çıkmaması nedeniyle başvuru bedelinin iade edilmemesine karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararının dava konusu edilmesi üzerine düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kısım bakımından davanın reddine, Kurul'a yapılan başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısım yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Davalı idare tarafından aleyhine olan kısım yönünden temyiz isteminde bulunulmuştur.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 7421 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle eklenen fıkrada, "j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir: (...)Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacıların, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığına dair ileri sürdüğü hususlara ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusu safhasında Kurul tarafından herhangi bir değerlendirme yapılmamakla birlikte, usulüne uygun yürütülmeyen bir sürecin yeniden işletilmesi, bir başka ifadeyle, ihaleyi yapan idarece teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi yönünde karar alındığı görüldüğünden, bu durumun davacıların başvurusunda haklı çıktığı kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varılmıştır.

Zira, davalı idarenin düzeltici işlem kararına uygun olarak gerçekleştireceği işlemler sonucu ihale komisyonunca alınacak ikinci bir kararın davacı aleyhine olması ve konunun Kurul önüne taşınması ihtimalinde davacı tarafından Kurum'a yeni bir başvuru bedeli ödenecek, aksi durumda ise yani ihale komisyonu tarafından alınan kararın davacının lehine olması ve ihalenin davacı üzerinde kalması ihtimalinde ise herhangi bir bedel ödeme durumu söz konusu olmayacaktır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 15/01/2020 tarih ve 2017/37300 sayılı kararıyla, Kurul'a yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine rağmen başvuru bedelinin iade edilmemesi nedeniyle açılan davada, davanın reddine karar verilmesi üzerine mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruda, Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinin nedeninin ihaleyi gerçekleştiren idarenin hukuka aykırı işlemi olduğu, başvurucunun idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 6.381,00-TL itirazen şikayet başvuru bedeli yatırmak durumunda kaldığı,

başvuru bedeli alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu, başvuru bedeli alınması kamu yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklememesi gerektiği, başvurucunun mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava açamadığı, halbuki doğrudan dava açılabilseydi itirazen şikayet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda ise yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenecek olduğu,

diğer taraftan, itirazen şikayet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu, ihaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmelerinin bu yola başvurmalarını engelleyebildiği, başvurucunun haklı çıkmasına rağmen başvuru bedelinin iade edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucunun menfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüz olduğu,

başvuru bedelini doğrudan yatırdığı Kurul'dan almak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklediği, zira söz konusu bedelin kolaylıkla idari süreç içinde ilgili idareye rücu edilebileceği, külfetin başvurucuya yükletilmesinin ise mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmediği, başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklendiğinden kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin itirazen şikayet başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.