Danıştay 13. Daire E.2024/527 K.2024/1677

Dava konusu istem: Ilgaz Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle 16/03/2023 tarihinde gerçekleştirilen 2023/247176 ihale kayıt numaralı "Ilgaz Kapalı Yüzme Havuzu" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 09/10/2023 tarih ve E:2023/2084, K:2023/3919 sayılı "davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmadığı" yolundaki bozma kararına uyularak verilen kararda.

Ilgaz Belediye Fen İşleri Müdürlüğü'nce "Ilgaz Kapalı Yüzme Havuzu" ihalesinin ilk olarak ... ihale kayıt numarasıyla açık ihale usulüyle ilan edildiği, bu ihaleye gerek EKAP üzerinden gerekse fiilen bir katılım olmaması üzerine ihale komisyonunun 10/02/2023 tarihli kararı ile söz konusu ihalenin iptal edildiği, sonrasında aynı ihalenin ... ihale kayıt numarasıyla 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, dava konusu ihalenin 16/02/2023 tarihinde teklif sunan isteklilerden dava dışı ...

Proje Taahhüt Yapı Sanayii ve Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı; davaya konu ihalenin davalı idarece ilk önce açık ihale usulüyle gerçekleştirilmek istenildiği, bu hususa ilişkin ilanın yapıldığı, usulüne uygun yürütülen sürecin sonunda davacı şirket dahil ihaleye katılan olmaması üzerine ihalenin iptal edilerek bu defa pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değil 21. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapıldığı,

açık ihale usulüyle yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması durumunda pazarlık usulüyle ihale çıkılabilmesine 4734 sayılı Kanun'un imkân tanıdığı, davacının iddiasının aksine ihalenin ivedilikle yapılmak istenildiği için pazarlık usulüyle yapılmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davalı idarece 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkılabilmesi için gerekli koşulların dava konusu ihalede gerçekleşmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ilgaz Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ... ihale kayıt numaralı "Ilgaz Kapalı Yüzme Havuzu" ihalesi açık ihale usulüyle 10/02/2023 tarihinde gerçekleştirilmiş, ihaleye katılım sağlanmaması üzerine ihale komisyonunun 10/02/2023 tarihli kararı ile ihale iptal edilmiş, bunun üzerine 10/03/2023 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 5 kişi doküman almaya ve teklif vermeye davet edilmiş, davet edilen kişilerden bir istekli tarafından teklif verilmiş ve 16/03/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması. b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (...)

(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/a maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması durumunda uygulanabilecek bir usul iken 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Yine 4734 sayılı Kanun'un 21/a maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde ilan yapılması zorunlu tutulmuş ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerin, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunmaları, ardından ihale komisyonunun idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde her bir istekli ile görüşmesi ve son olarak teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden,

gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermelerinin istenilmesi usulünün işletilmesi gerekmekte iken 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlüyle yapılacak ihalelerde ilan yapılması zorunlu tutulmamış ve ilan yapılmaması durumunda da en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin istenilmesi usulü düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, her ne kadar 10/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ihaleye katılım olmaması nedeniyle ihale iptal edilmiş olsa da 16/03/2023 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı dava konusu ihalede, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca ihalenin ilan edilmediği, 5 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, teklif veren bir istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 21/a maddesine uygun bir şekilde ilan yapılmadığı ve 21/a maddesine uygun bir usulün işletilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyize konu Mahkeme kararında kabul edilenin aksine dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/a maddesi kapsamında değil 21/b maddesi kapsamında yapıldığı, bununla birlikte, dava konusu ihalede, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde yer alan, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte oluşmadığı anlaşıldığından, davaya konu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.