Danıştay 2. Daire E.2021/13879 K.2023/3814

2- … 3- … 4- … 5- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem : Dava; Mersin ili, Yenişehir ilçesi, ... Mahallesi, ... Bulvarı, ... Apartmanı, No:... adresinde 9 No'lu bağımsız bölümde bulunan içkili bar faaliyet konulu işletme için verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali yönündeki talebin reddine ilişkin ... günlü, .... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...

İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; binada kat maliki olan davacıların daha önceden verdikleri muvafakat ile bağlı olsalar da bu bağlılığın sınırsız olmadığı, açılmasına muvafakat edilen işyerinin yasal sınırlar çerçevesinde işletilmesi halinde bu bağlılığın devamının gerekeceği, aksi düşüncenin mülkiyet hakkının kullanımının engellenmesi anlamına geleceği, söz konusu işyerinin hukuka aykırı şekilde işletildiğinin işyeri müstecirleri adına birçok kez düzenlenen idari yaptırımlarla açıkça ortaya konulmuş olması karşısında, davacıların muvafakatini geri çekmesi sonucu,

kat maliklerinin oyçokluğunun sağlanamaması nedeniyle bu muvafakata dayalı olarak verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; davaya konu işyerinde 2005 yılından bu yana pek çok kez ruhsat devri gerçekleştiği, işyerinin en son 20/05/2014 günlü işletme devir sözleşmesi ile ... Tuz. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından ...'e devredildiği, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi uyarınca ... adına … günlü, … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlendiği, tüm bu ruhsat devir silsileleri göz önüne alındığında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, ruhsat işlem dosyası içerisindeki muvafakatnamenin iptali için resmi bir müracaat yapılmadığı,

önceden verilmiş muvafakatnamenin feshinin hukuki yollarla çözülmesi gerektiği, işyerine yönelik ortak kullanım alanlarının işgali, bahçe kapamaları, gürültü şikayetlerine ilişkin İmar Şehircilik Müdürlüğüne gerekli bildirimler yapılıp, bu aykırılıklara ilişkin encümen kararları alınmıştır.

Müdahil tarafından; her ne kadar davacılar tarafından işletmenin içki ruhsatına sahip olmasına rızalarının olmadığı beyan edilse de, içki ruhsatına kat malikleri tarafından daha önce rıza gösterildiği, verilen muvafakatin kazanılmış hak niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davacılar tarafından; apartman kat maliklerinin muvafakati üzerine işletmeci ... tarafından ilk defa 15/11/2005 günü içki ruhsatı alındığı, 20/09/2009 tarihinde işletmeyi devralan ... tarafından işletmenin bu kez bar olarak kullanılmak üzere kat maliklerinden yeniden muvafakat alındığı, bundan sonra yapılan devir işlemleri sonrası kat maliklerinden muvafakat alınmadığı, ... tarafından işletilen … Kafe-Bar adlı işyerinin mevzuattaki yasal sınırın üzerinde gürültüye sebep olduğu, çevrede ikamet edenlere rahatsız verdiği, işletmeye gürültü sınırının aşılması sebebiyle iki defa cezai işlem de uygulanmış olduğu, verilen muvafakatnamenin sınırsız olamayacağı, temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mersin ili, Yenişehir ilçesi, ... Mahallesi, ... Bulvarı, ...

Apartmanı, No:... adresinde 9 No'lu bağımsız bölümde bulunan işyerine ilk olarak ... adına içkisiz kafeterya faaliyet konulu … günlü, … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlendiği, aynı işletmeci tarafından faaliyetin içkili kafeteryaya dönüştürülmesi üzerine şahsa bu kez 15/11/2005 günlü, … sayılı içkili kafeterya ruhsatı verildiği, içki satışı için ruhsat alınması öncesinde apartman kat maliklerinden oy çokluğuyla muvafakat alındığı, işletmeci ... tarafından 20/01/2009 günlü işletme devir hakkı sözleşmesine istinaden işyerinin ...'a devredildiği,

bu şahıs tarafından işyerinin bar olarak kullanımına ilişkin apartman kat maliklerinden yeniden muvafakatname alınarak, içkili bar faaliyet konulu 06/03/2009 günlü, 9051 sayılı ruhsat düzenlendiği, daha sonra işyerinin 30/12/2011 günü ... tarafından Zeynep Tuğba Avcıdırlar'a, 20/06/2012 günü Zeynep Tuğba Avcıdırlar tarafından ... Tuz. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'ye, bu şirket tarafından da 20/05/2014 günlü işletme devir hakkı senedi ile ...'e devrine istinaden ... adına … günlü, … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlendiği, kat maliki davacılar tarafından davalı idareye yapılan 17/03/2015 günlü başvuru ile söz konusu işyerinin apartman ortak kullanımındaki bahçenin tamamını işgal ettiği, gece geç saatlere kadar canlı müzik ve alkol satışı yapılarak çevreye rahatsızlık verildiği, bar faaliyet konulu işyeri için önceden başka kiracılar için verilen muvafakatlerin geri alındığı bildirerek buna dayalı olarak verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptalinin talep edildiği,

bu başvurularının dava konusu işlemle muvafakatnamenin feshinin hukuki yollarla çözülmesi gerektiğinden bahisle reddi üzerine temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 3. maddesinde Belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan işyerleri ve işletmelere işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye belediyenin yetkili olduğu belirtildikten sonra.

4. maddesinde yetkili idarenin, iznin verilmesi için yapacağı beyan ve incelemelerde; a) İnsan sağlığına zarar vermemek, b) Çevre kirliliğine yol açmamak, c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak genel kriterlerine göre düzenlenecek yönetmeliği esas alacağı, 5. maddesinde ise, başvurunun, anılan yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olarak doldurulduğunun tespiti halinde, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlenerek ilgiliye verileceği kurala bağlanmıştır.

30 Aralık 1999 günlü, 23922 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Açılması İzne Bağlı Yerlere Uygulanacak İşlemler Hakkında Yönetmeliğin içkili yerin açılması başlıklı ikinci bölümünün "Başvuru ve belgeler" başlıklı 12. maddesinin 1/c fıkrasının 3. bendinde, "Yönetim planında aksine bir hüküm yoksa , tapuda mesken olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy birliği ile, tapuda işyeri olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy çokluğu ile alacağı karar tutanağı" başvuruya eklenecek belgeler arasında sayılmıştır.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin '' Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde, '' Umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler;

kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri;

internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri '' ifade edeceği hüküm altına alınmış, aynı Yönetmeliğin 5. maddesinde, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır. ... b) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerleri; fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri;

imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi işyerlerinin açılması hususunda kat maliklerinin oy birliği ile karar alması, Tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması,..." hükmü, 8. maddesinde.

"Ruhsatta belirtilen faaliyet konusu, faaliyet alanı ve adresin değişmemesi kaydıyla iş yerinin devredilmesi halinde, devralan kişinin başvurusu üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınmak suretiyle yeni işletmeci adına tekrar ruhsat düzenlenir.

Ancak devredilmek istenen iş yerinin fiziki durumu ve ruhsat dosyasındaki bilgi ve belgelerin işletmecinin kusuru sebebiyle faaliyet konusuyla ilgili bu Yönetmelik kapsamında karşılanması gereken mevzuat hükümlerine aykırı olması halinde, söz konusu aykırılıklar ve noksanlıklar giderilmeden yeni işletmeci adına ruhsat düzenlenemez...", hükmü, 13. maddesinde ise, "(...) İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir.

Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır(...) " hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda anılan mevzuat hukümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılacak olması halinde yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile karar alınmış olması koşulunun arandığı, kat maliklerinin oy çokluğu ile alacağı karar tutanağının ise ruhsat başvurusuna eklenecek belgeler arasında sayıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlıkta. Mersin ili, Yenişehir ilçesi, ... Mahallesi, ... Bulvarı, ... Apartmanı, No:... adresinde 9 No'lu bağımsız bölümde bulunan ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi uyarınca ... tarafından ... Tuz. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'den devir alınmak suretiyle … günlü, … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile içkili bar olarak işletilen işyerinde, apartman ortak kullanımındaki bahçenin tamamının işgal edildiği, gece geç saatlere kadar canlı müzik ve alkol satışı yapılmasının apartman sakinlerini rahatsız ettiğinden bahisle bar faaliyet konulu işyeri için önceki işletenlere yönelik verilen muvafakatlerin geri alındığından bahisle davacılar tarafından işletmenin işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali yönünde yapılan başvurunun muvafakatnamenin feshinin hukuki yollarla çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davada,

Mahkemece kat maliki davacıların daha önceden verdikleri muvafakat ile bağlılıklarının sınırsız olmadığı, işyerinin hukuka aykırı şekilde işletildiğinin pek çok kez işletmeye yönelik düzenlenen idari yaptırım tutanaklarıyla sabit olduğu gerekçesiyle dava konusu işleminin iptaline karar verilmişse de; tapuda iş yeri olarak görünen taşınmazda umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılmasına yönelik aranan kat maliklerinin oy çokluğuyla karar alınması şartının ruhsat başvuru aşamasında aranılan bir şart olduğu,

tapuda dükkan niteliğindeki işyerinde yürütülmek istenilen bar faaliyetine ilişkin kat malikleri tarafından oy çokluğu ile karar alınması yönündeki mevzuatta aranan şartın dava konusu işyeri için ruhsat başvuru aşamasında sağlandığı, geçerli bir işyeri açma ruhsatına istinaden faaliyet gösteren işyerinin devri durumunda işyeri adresinin ve faaliyet konusunun değişmemesi kaydıyla İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi uyarınca yeni işleten adına aynı şekilde tekrar ruhsat düzenleneceğinden, bar faaliyetinin devam ettirilmesi nedeniyle devirde kat maliklerinden yeniden muvafakat alınması gerekmediği,

önceki işletene bar açılması hususunda kat malikleri oyçokluğu ile verilen ve verildiği tarih itibariyle de geçerli olan muvafakatin sonradan kat maliklerinin bir kısmı tarafından geri alındığı yönünde yapılan beyanın mevcut ruhsatı geçersiz kılmayacağı ve ruhsat iptali yönünde gerekçe yapılamayacağı sonucuna varıldığından,dava konusu işlemde hukuka aykırılık, temyize konu dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.