Danıştay 2. Daire E.2021/16836 K.2021/4660

...İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararla dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiş; anılan karar, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 12/05/2016 günlü, E:2015/7885, K:2016/3554 sayılı kararıyla bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...İdare Mahkemesinin bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararıyla; usulüne uygun şekilde toplanan ve karar alan belediye encümeninin takdir yetkisi içinde bulunan ve belediye sınırları içinde bulunan işyerlerinin faaliyet konusu, niteliği ve konumundan kaynaklanan özellikleri değerlendirilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; davalı idarenin dava konusu işlem hakkında sınırsız takdir yetkisinin olmadığı, sunulan gerekçelerin somut olmayan gerçek dışı ifadeler olduğu ve davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu iddiasıyla kararın bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde.

"Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden; ... g) Umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri;

internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri, ... ifade eder;

Anılan Yönetmeliğin "İşyerlerinde aranacak genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde ise; "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır: ...

b) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerleri; fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri; imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi işyerlerinin açılması hususunda kat maliklerinin oy birliği ile karar alması,

Tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması, ... ", "İçkili yer bölgesinin tespiti" başlıklı 29. maddesinde; "İçkili yer bölgesi, mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından tespit edilir;

İçkili yer bölgesi haricinde içkili yer açılamaz.", "İçkili yer bölgesi olarak tespit edilemeyecek yerler" başlıklı 30. maddesinde; "İçkili yer bölgesi;

a) Hükümet binaları, hapishane ve ıslah evleri; her türlü mabet, dini kurum ve kuruluşlar; sanat müesseseleri, maden ocakları, inşaat yerleri; patlayıcı, parlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddeler üretilen, satılan ve depolanan yerler ile gaz dolum tesisleri yakınında,

b) Konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyolları ve karayollarının her iki tarafında sınır çizgisine ikiyüz metreden yakın mesafe içinde,

c) Otogar ve otobüs terminallerinde,

d) Resmî ve özel okul binaları, ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarına yüz metreden yakın mesafe içinde, tespit edilemez;

222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamına girmeyen eğitim-öğretim kurum ve tesisleri ile öğrenci yurtları ve (a) bendinde belirtilen yerler için mahallî şartlar dikkate alınarak belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediye meclisi, bu sınırlar dışında il genel meclisi tarafından belirli bir mesafe, tayin ve tespit edilir.

", "Açılış ve kapanış saatleri" başlıklı 33. maddesinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılış ve kapanış saatleri belediye sınırları içinde belediye encümeni, bu yerler dışında il encümeni tarafından tespit edilir;

İskele, istasyon, hava meydanı, terminal, garaj, benzin istasyonu ve benzeri yerler ile kara, deniz ve hava ulaşım merkezleri ile fuar, panayır, sergi ve pazar kurulması gibi zorunluluk arz eden yer ve zamanlarda, sabahçı kahvesi ve benzeri diğer tesislere, bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alınmak suretiyle yetkili idare tarafından geçici veya sürekli izin verilebilir." düzenlemeleri yer almaktadır.

Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Perakende, açık alkollü içki satışı ve nargilelik tütün mamulü sunumu ile ilgili işyerlerine ilişkin esaslar" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Açık alkollü içki satış belgesi bulunmayan perakende satış yapılan işyerlerinde, açık alkollü içki tüketilemez ve sunumu yapılamaz.

(2) Meskûn mahaller ve konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyollardaki ve devlet karayollarındaki yapı ve tesislerde alkollü içki satışına ve tüketimine izin verilmez.

(3) Öğrenci yurtları, sağlık hizmeti verilen yerler, spor müsabakası yapılan stadyum ve kapalı spor salonları, her türlü eğitim ve öğretim kurumları, kahvehane, kıraathane, pastane, bezik ve briç salonları ile akaryakıt istasyonlarında faaliyet gösteren işyerlerinde alkollü içki satış ve sunumu yapılamaz. ...

(5) Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir. Mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz kuralları belirlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapsamında ve açık alkollü içki satışı yapılacak işyerlerine ilişkin olarak; yapılan faaliyetin özelliği dikkate alınarak, mevzuatla sınırlamalar getirildiği;

açık alkollü içki satışı yapılan yerlerin, yetkili idarelerce mülkî idare amirinin genel güvenlik ve asayiş durumu hakkındaki görüşü doğrultusunda belirlenen içkili yerler bölgesinde açılabileceği, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması sırasında taşınmazın niteliğine göre kat maliklerinin oybirliği veya oyçokluğu ile muvafakat verilmesi gerektiği, ancak açık alkollü içki satışı yapılacak işyerinin, konut alanı veya üzerinde konut olarak kullanılan yerlerde bulunması halinde, çalışma saatinin, diğerlerinden farklı olarak belirlenmesine yönelik herhangi bir istisnaya yer verilmediği görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, Işıklar Belediye Encümen kararıyla, biri davacının işlettiği içkili lokanta diğeri genel olarak ilçede bulunan açık içki satışı yapılan yerlere ilişkin, gürültü olduğu, olumsuz örnek oluşturduğu nedeniyle yapılan şikayetler üzerine; alkollü kişilerin çevreye rahatsızlık verebileceği, önceki zamanlarda kavga ve yaralama gibi asayiş olaylarının olduğu nedeniyle davacınin işlettiği işyerinin çalışma saatlerinin 09.00- 04.00 iken 09.00- 12.00 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri ile belediye encümenine verilen, kendi sınırları dahilindeki umuma açık yerlerin açılış-kapanış saatlerini belirleme yetkisinin, mevzuata uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Mevzuatta yer almayan, ancak işyerleri özelinde idarenin spesifik belirlemelerine göre çalışma saatlerinin farklılaştırılması ise hukuka uygun bulunmamaktadır.

Nitekim, bahsi geçen işyerinde, çalışma saatlerine uyulmaması nedeniyle idari para cezaları verildiği, kamu düzenine aykırı durumların tespiti halinde yine ilgili yaptırımların uygulaması gerektiği tartışmasızdır.

Öte yandan, içkili yer bölgesi belirlenmesi ve zaman içindeki değişimlerin gerektirmesi halinde ise, değerlendirme yapılarak, içkili yer bölgesinin sınırlarının yeniden tespiti yetkili idarelerin görevindedir.

Bu nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.